L'UTILIZZO TRANSFRONTALEIRO DELLE PERDITE NELLA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA: SPUNTI CRITICI
di Pasquale Minutoli

 
1. Premessa
Lo studio dei rapporti tra ordinamento comunitario e ordinamenti nazionali costituisce, tra i cultori della materia, aspetto oltre che complesso certamente anche molto attuale. Con particolare riferimento alle legislazioni degli Stati in materia d’imposte dirette, l’influenza dei principi comunitari, soprattutto alla luce delle pronunce della Corte di Giustizia delle Comunità europee, si è andata nel corso degli anni sempre più ampliando. Le sentenze che hanno dichiarato l’incompatibilità di norme interne rispetto alle disposizioni sancite dal Trattato istitutivo della Comunità, sono, a oggi, divenute leading cases con cui gli Stati devono necessariamente confrontarsi nell’esercizio della loro funzione regolamentativa della materia fiscale. Proprio il ruolo della Corte come unico organo in questo momento in grado di portare avanti, anche se in maniera forse poco organica e continuativa, un processo d’integrazione fiscale europeo, offre lo spunto per talune riflessioni in ordine alle pronunce [1] emesse dai giudici di Lussemburgo in tema di utilizzo intersoggettivo e transfrontaliero delle perdite fiscali.
L’impossibilità di procedere alla determinazione di un’unica base imponibile per tutti quei soggetti economici che esercitano la propria attività in più Stati, o per il tramite di filiali (subsidiaries) o per mezzo di succursali (branches), rappresenta, senza ombra di dubbio, un problema non trascurabile se analizzato nell’ottica del mercato unico. Come rilevato anche dalla Commissione europea in vari interventi, la sussistenza di un tale limite impone che le perdite realizzate dagli operatori siano utilizzate solo nei limiti degli utili prodotti all’interno di quegli Stati ove gli investimenti insistono, il che si traduce in un’evidente distorsione nelle decisioni imprenditoriali sull’allocazione degli investimenti stessi. Di contro, la possibilità di procedere ad una compensazione intersoggettiva eviterebbe gli scompensi di cash flow scaturenti proprio dal ritardo con cui la perdita viene ad essere contabilizzata rispetto ad una potenziale compensazione immediata con un’altra base imponibile positiva, evitandosi così il pregiudizio di una loro immobilizzazione presso strutture produttive che seppur giuridicamente diverse costituiscono, di fatto, un unico “soggetto imprenditoriale”.
La presa di coscienza del problema da parte dell’esecutivo di Bruxelles, in linea di principio pienamente condivisibile alla luce di un’economia globale fortemente competitiva e caratterizzata da un ruolo della leva fiscale certamente non trascurabile, risale a tempi indubbiamente non recenti. La prima proposta di direttiva avente ad oggetto la contabilizzazione da parte delle holding di perdite subite da branches e subsidiaries situate in altri Paesi membri è da ricercarsi all’anno 1990 [2]. Essa, tuttavia, data l’ostilità degli Stati ad ammettere interferenze comunitarie in materia d’imposte dirette non ebbe seguito. Più volte comunque, l’Esecutivo ha continuato a riproporre il problema [3] fino alla comunicazione COM(2006)824, ultima sulla materia in ordine di tempo, la quale, oltre che apprezzabile in quanto volta a stabilire delle linee guida in un processo di integrazione e armonizzazione fiscale che ad oggi non sembra affatto essersi realizzato, costituisce, come sostenuto dalla stessa Commissione, «[...] atto necessario e conseguente [...]» alla sentenza della Corte di Giustizia del 13 dicembre 2005, C-446/2003 (Marks & Spencer). Sentenza, che è andata ad inserirsi in un più ampio quadro di interventi giurisprudenziali volti a giudicare la compatibilità del diritto interno degli Stati rispetto ai principi comunitari in materia di compensazione delle perdite.

2. Le pronunce della Corte di Giustizia CE in tema di perdite
Come già accennato, la Corte di Giustizia CE ha svolto un fondamentale ruolo di supplenza in quanto ha provveduto a colmare, con le sue pronunce, le lacune normative a livello comunitario primario nonché la carente armonizzazione fiscale [4] concertata dagli Stati membri.
Nell’esercizio della sua funzione interpretativa sancita dall’art. 234 del Trattato, la Corte pare aver ormai da tempo consolidato quel principio secondo cui, pur rimanendo la materia delle imposte dirette competenza dei singoli Stati, l’esercizio della stessa non deve comunque prescindere dal rispetto dei principi comunitari [5]. Tale influenza è stata anche rilevata da autorevole dottrina [6] secondo cui il ruolo dei giudici comunitari ha assunto ad oggi una valenza tale per cui «la sfera di influenza delle libertà fondamentali sulle disposizioni fiscali nazionali si è progressivamente accresciuta, fino al punto da ricomprendere tutte (e indistintamente) le norme che compongono l’ordinamento tributario di uno Stato membro». Tant’è che non poche disposizioni legislative [7] inserite negli ordinamenti nazionali o al fine di evitare fenomeni di doppia imposizione o come norme di contrasto a meccanismi di evasione fiscale internazionale e non, sono state, di fatto, “annullate” dalle pronunce susseguitesi nel corso degli anni.
Senza addentrarsi in un’ampia indagine statistica giova qui evidenziare come in alcune pronunce che andremo di seguito ad approfondire la Corte abbia disatteso le pretese dei singoli Paesi membri. Tuttavia, è importante rilevare come un tale “contrasto” abbia trovato la propria giustificazione in una divergenza di rationes dei principi posti a fondamento del diritto comunitario rispetto a quelli cui invece si ispirano le norme nazionali. La visione della fiscalità come fattore distorsivo della concorrenza, e dunque da armonizzare e coordinare, non trova, di fatti, riscontro negli ordinamenti statali, per i quali, l’obiettivo cui deve tendere il sistema fiscale è costituito dalla raccolta di risorse finanziarie per fini redistributivi nonché per lo sviluppo e la sussistenza della collettività. Il criterio di giudizio della Corte si presenta, di contro, ispirato da un quadro istituzionale europeo che va oltre il singolo Stato membro e le cui giustificazioni sono rinvenibili solo ed esclusivamente nel rispetto delle libertà fondamentali garantite dal Trattato posto a fondamento dell’Europa stessa e, dunque, nelle libertà di circolazione delle persone, dei beni, dei servizi e dei capitali.

2.1 Il caso Futura
La prima pronuncia in tema di perdite risale al 1997 con la causa C-250/1995, Futura Participations SA and Singer v Administration des Contributions. La questione era stata sollevata nell’ambito di una controversia insorta tra la società Futura, con sede a Parigi e succursale in Lussemburgo (Singer), e l’amministrazione finanziaria dello Stato sede di quest’ultima. Secondo quanto stabilito dall’ordinamento interno del Lussemburgo i soggetti non residenti (nel caso di specie Futura) erano esonerati dall’obbligo della tenuta di una contabilità distinta per le attività esercitate sul proprio territorio per il tramite di stabile organizzazione (Singer). La determinazione del reddito della stabile organizzazione, di soggetti non residenti, tassabile nel Granducato, veniva, infatti, effettuata sulla base di una ripartizione pro-rata del reddito complessivo della casa madre, assumendosi, dunque, una proporzione del reddito globale come proveniente dalle attività esercitate dal contribuente sul proprio territorio. Non disponendo di una contabilità regolare (ossia di una contabilità tenuta secondo le regole dello Stato del Lussemburgo) la Singer, per l’esercizio 1986, procedeva a determinare il proprio reddito imponibile in base ad una ripartizione del reddito complessivo della casa madre, chiedendo, inoltre, all’amministrazione tributaria lussemburghese di portare in detrazione del proprio reddito talune perdite da essa realizzate tra il 1981 e il 1986. Poiché anche per tali anni la stabile organizzazione non disponeva di una contabilità regolare, l’ammontare delle perdite venne determinato in base ad una ripartizione totale delle perdite realizzate negli stessi anni dalla società Futura.
L’amministrazione tributaria si rifiutò, tuttavia, di riconoscere la richiesta avanzata dalla Singer, rilevando che il diritto lussemburghese consentiva ad un contribuente non residente di portare a nuovo le perdite solo a condizione che fosse dimostrata l’esistenza di un rapporto economico tra le stesse e i redditi ottenuti dal medesimo contribuente in Lussemburgo [8].
Chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità con i principi comunitari, la Corte affermò che «l’art. 52 del Trattato non osta a che uno Stato membro subordini il riporto di perdite precedenti, chiesto da un contribuente che ha una succursale nel suo territorio, ma non vi ha stabilito la propria residenza, alla condizione che le perdite abbiano un rapporto economico con i redditi ottenuti dal contribuente in detto Stato, purché ai contribuenti residenti non sia riservato un trattamento più favorevole».
L’aspetto di fondamentale rilevanza della sentenza Futura deriva dal fatto che trovandosi a dover giudicare la compatibilità di una norma interna rispetto al principio di non discriminazione riferito allo Stato d’investimento, la Corte, facendo leva sul principio di territorialità, ammise la compatibilità con il Trattato della norma lussemburghese che negava il riporto delle perdite non direttamente collegabili con il proprio territorio; «such a system which is conformity with the fiscal principle of territoriality cannot be regarded as entailing any discrimination, overt or covert prohibited by the treaty» (par. 22).
Accogliendo il legame territoriale come linea di soluzione al caso, la Corte sembrò prendere atto della necessità di dover tener conto nelle proprie decisioni dei vincoli derivanti dalla coesistenza della sovranità fiscale degli Stati membri.

2.2 Il caso Imperial Chemical Industries
Successiva alla causa Futura, è stata la sentenza del 16 luglio 1998, C-264/1996, Imperial Chemical Industries plc. A differenza del caso precedente, in tale circostanza la Corte dovette affrontare, per la prima volta, la problematica delle perdite nell’ambito di discipline di consolidamento di gruppo e, dunque, tra soggetti giuridici autonomi. La controversia era insorta sull’applicabilità della normativa britannica del Consortium relief alle società residenti nel Regno Unito e facenti parti di un gruppo unitario, le quali si erano avvalse del loro diritto di stabilimento per creare consociate (controllate) in altri Stati membri per il tramite di una società holding.
Il caso era il seguente: la Imperial Chemical Industries plc (ICI) con sede nel Regno Unito e la Welcom Foundation Limited (WF), anch’essa stabilita in tale Stato membro, formavano un “consorzio” (Gruppo di imprese) attraverso il quale possedevano, in ragione del 49% per l’ICI e del 51% per la WF, la società Coopers Animal Health (Holding) Ltd.L’attività di quest’ultima consisteva nel detenere partecipazioni di controllo in società commerciali svolgenti le loro attività in più Stati. Tra le 23 controllate, 4 – tra le quali la Coopers Animal Health Ltd (CAI) – erano stabilite nel Regno Unito, 6 in altri Paesi membri e 13 in paesi terzi. Gli artt. 258 e 259 dell’Income and Corporation Tax Act [9]consentivano di dedurre le perdite subite da una delle società operative possedute dalla Holding dal reddito delle società partecipanti al Consortium (ICI e WF). Avendo la CAI realizzato delle perdite per gli esercizi chiusi negli anni 1985, 1986 e 1987, la “consorziata” (controllante) ICI aveva chiesto, in applicazione degli artt. 258-264 dell’Income and Corporation Taxes Act, di beneficiare di uno “sgravio fiscale”, deducendo dagli utili imponibili da essa realizzati durante i periodi corrispondenti agli esercizi in passivo della CAI le perdite pregresse di quest’ultima, per un importo pari al 49% (ossia la quota della sua partecipazione nella Holding), delle stesse. Le disposizioni normative richiedevano, tuttavia, ai fini dell’applicazione dello “sgravio di gruppo” che i soggetti partecipati dalla Holding fossero tutti residenti nel Regno Unito. Non essendo tale requisito soddisfatto, l’Inland Revenue negò la richiesta, avanzata dalla ICI, di portare in deduzione del proprio reddito le perdite prodotte dalla CAI (controllata della Holding). Arrivata la questione davanti ai giudici comunitari, questi affermarono che «l’art. 52 del Trattato osta ad una normativa di uno Stato membro che, per quanto riguarda le società stabilite in tale Stato membro facenti parte di un consorzio attraverso il quale possiedano una holding e che esercitino il loro diritto alla libertà di stabilimento per creare, tramite tale holding, consociate in altri Stati membri, subordina il diritto ad uno sgravio fiscale alla condizione che l’attività della holding consista nel detenere esclusivamente o principalmente le azioni di consociate stabilite nello Stato membro interessato».
La sentenza ICI, sulla quale avremo modo di tornare nel prosieguo, riveste un’importanza tale nell’orientamento giurisprudenziale comunitario che va oltre il singolo caso trattato. Essa costituisce, infatti, incipit ad un filone di pensiero che vede l’estensione della tutela accordata dal diritto comunitario a fronte delle disposizioni discriminatorie adottate dallo Stato di provenienza [10] (cosiddetto diritto di stabilimento in uscita).

2.3 Il caso Amid
Con la sentenza del 14 dicembre 2000, causa C-141/1999, Algemene Maatschappij voor Investering en Dienstverlening NV (AMID)v Belgian State, i giudici dichiararono l’incompatibilità con l’art. 52 del Trattato CE, della normativa belga che impediva il riporto in avanti di perdite prodotte in Belgio da una società con stabile organizzazione in Lussemburgo, imponendone l’imputazione alla stabile organizzazione nell’esercizio in cui le stesse erano prodotte, nonostante il reddito di quest’ultima fosse esente da imposta in Belgio in virtù di una convenzione contro le doppie imposizioni.
La questione era sorta nell’ambito di una controversia tra la società Amid e lo Stato belga in merito al diniego di quest’ultimo di autorizzare la detrazione delle perdite, subite dalla Amid nella sua sede belga nel corso di un esercizio contabile, dagli utili conseguiti dalla stessa sede nel corso dell’esercizio successivo, in quanto l’amministrazione belga sosteneva che tali perdite avrebbero dovuto essere imputate agli utili realizzati dalla stabile organizzazione situata nel Granducato del Lussemburgo nel corso dell’esercizio contabile in cui erano state realizzate.
Nel corso dell’esercizio 1981 la Amid realizzava una perdita, mentre la sua succursale lussemburghese produceva un utile. Poiché una compensazione della perdita belga con l’utile prodotto in Lussemburgo era impedita dalle norme di quest’ultimo Stato, la Amid decideva di portare in avanti la perdita al fine di compensarla con gli utili prodotti in Belgio nell’anno successivo. L’amministrazione finanziaria, sulla base del disposto dall’art. 66 del regio decreto di attuazione del CIR [11] del 1964, sosteneva, tuttavia, che nella fattispecie posta alla sua attenzione la perdita avrebbe dovuto essere imputata all’utile registrato nello stesso anno dalla stabile organizzazione in Lussemburgo e sulla base di ciò procedeva a rettificare la detrazione. La questione arrivò davanti allo Hof van Beroep te gent il quale, pur ritenendo l’avviso di rettifica conforme ad una convenzione stipulata tra i due Stati, osservò che essendo stata assoggettata ad imposta sia in Belgio che in Lussemburgo la Amid aveva perso la possibilità di utilizzare la perdita, mentre tale preclusione non si sarebbe verificata qualora la stessa società avesse avuto una succursale in Belgio. In quest’ultima situazione, la perdita avrebbe, infatti, potuto essere detratta dal reddito imponibile. Per tale motivo il giudice nazionale ritenne di dover chiedere alla Corte se la normativa in questione ostacolasse in qualche modo la libertà di stabilimento garantita dal Trattato CE. Chiamati in causa su tale problematica i giudici affermarono che «l’art. 52 del Trattato (divenuto, in seguito a modifica, art. 43 CE) osta alla normativa di uno Stato membro in forza della quale una società di diritto nazionale avente la sede sociale in tale Stato membro può detrarre dagli utili imponibili di un dato anno, le perdite subite nel corso dell’anno precedente soltanto a condizione che tali perdite non abbiano potuto essere imputate sugli utili realizzati nel corso dello stesso anno precedente da una delle sue sedi stabili situata in un altro Stato membro, [...] mentre sarebbero deducibili se le sedi secondarie della detta società fossero situate esclusivamente nello Stato membro in cui essa ha la sede sociale».
Pronunciandosi sul punto, la Corte dichiarò, dunque, l’incompatibilità della normativa in esame con l’art. 43 del Trattato CE, sulla base del fatto che essa aveva come conseguenza una disparità di trattamento non giustificata da alcuna differenza di situazione obiettiva, creandosi in sostanza solo un ostacolo alla libertà di stabilimento.
Il caso Amid [12], con riferimento all’utilizzo transfrontaliero delle perdite si inserisce a completamento dell’iter interpretativo del divieto di restrizioni avviato dai giudici con la sentenza ICI, chiudendo quel quadro che vede la totale equiparazione dei diritti spettanti ad una stabile organizzazione con quelli spettanti ad una società.

2.4 Il caso Marks & Spencer
Successivamente al caso Amid la Corte è tornata ad occuparsi dell’utilizzazione cross-border delle perdite fiscali all’interno dei gruppi multinazionali con il caso Mark & Spencer.
Con la sentenza del 13 dicembre 2005, causa C-446/2003 la Corte di Giustizia ha, anche se in maniera implicita, aperto la strada all’utilizzo transfrontaliero delle perdite di subsidiaries estere.
La società Marks & Spencer[13] (M&S), con sede nel Regno Unito, controllava, per il tramite di una holding olandese, tre subsidiaries stabilite in Germania, Belgio e Francia nessuna delle quali esercitava un’attività commerciale nello Stato della capogruppo per il tramite di agenzie o succursali. Le controllate a partire dalla metà degli anni novanta cominciarono a soffrire delle perdite, fino a quando, nel 2001, la M&S cedette a terzi la filiale francese e cessò le attività commerciali di quelle belga e tedesca. Nel 2000 e nel 2001, la controllante presentava alle autorità fiscali inglesi domanda di “sgravio di gruppo”, al fine di poter compensare con i propri redditi le perdite subite dalle filiali negli esercizi dal 1998 al 2001; tale richiesta veniva tuttavia rigettata in quanto il regime legale del consortium relief non poteva essere applicato alle controllate non residenti nel caso in cui queste non avessero esercitato un’attività commerciale nel Regno Unito per il tramite di una stabile organizzazione. A seguito dell’impugnazione da parte della M&S di tale diniego per presunta incompatibilità del suesposto regime legale di tassazione di gruppo con gli articoli 43 e 48 del Trattato, nell’ultimo grado di giudizio la High Court of Justice (England & Wales) ritenne necessario procedere alla sospensione del procedimento e sottoporre la questione alla Corte di Giustizia.
Respingendo le argomentazioni addotte dall’amministrazione britannica, la Corte dichiarò la compatibilità della normativa inglese con l’art. 43 del Trattato, affermando che questa perseguiva obiettivi legittimi e rientranti tra i motivi imperativi d’interesse generale; tuttavia la stessa, si presentava comunque contraria al principio di proporzionalità. La misura restrittiva adottata nel Consortium relief risultava infatti essere eccessiva rispetto a quanto necessario per il perseguimento degli obiettivi che la stessa si prefiggeva di raggiungere in una situazione in cui «la controllata non residente non abbia in assoluto o abbia esaurito la possibilità di far valere le perdite nel suo Stato di residenza, trasferendole a terzi o scomputandole dagli utili degli anni successivi».

2.5 Il caso Lidl Belgium GmbH & Co. KG.
La sentenza del 15 maggio 2008, causa C-414/2006 [14], Lidl Belgium GmbH & Co. KG (Lidl Belgium), costituisce un ulteriore caso affrontato dalla Corte europea in tema di utilizzo transfrontaliero delle perdite.
La controversia sorta davanti ai giudici comunitari ha avuto ad oggetto il mancato riconoscimento in capo alla casa madre (in questo caso la Lidl Belgium), di perdite prodotte da una sua stabile organizzazione situata nel Granducato del Lussemburgo.
Il caso può essere così brevemente riassunto: la società Lidl Belgium avente la propria sede sociale in Germania subiva una perdita nel corso dell’esercizio 1999 in capo alla sua stabile organizzazione in Lussemburgo. In sede di accertamento fiscale, la casa madre aveva cercato di dedurre detta perdita dall’ammontare della sua base imponibile. Il Finanzamt Heilbrom (amministrazione fiscale tedesca) procedette, tuttavia, alla rettifica di tale deduzione giustificando la decisione nell’esistenza di una convenzione tra la Repubblica federale tedesca e il Granducato del Lussemburgo che stabiliva l’esenzione in Germania dei redditi prodotti dalla stabile organizzazione. L’impossibilità di procedere alla determinazione di un’unica base imponibile in capo alla Lidl veniva, dunque, giustificata dall’amministrazione tedesca nell’esistenza di una convenzione contro la doppia imposizione siglata tra i due Stati membri e che assegnava il diritto esclusivo di tassazione degli utili della stabile organizzazione nello Stato in cui la stessa era situata.
Investito del ricorso dalla Lidl Belgium, il Bundesfinanzhof decideva di sospendere il procedimento e sottoporre alla Corte la questione pregiudiziale seguente: «se sia compatibile con gli artt. 43 CE e 56 CE il fatto che un’impresa tedesca con redditi provenienti da un’attività industriale o commerciale non possa dedurre in sede di determinazione degli utili le perdite derivanti da una stabile organizzazione situata in un altro Stato membro (in questo caso il Granducato di Lussemburgo), perché ai sensi della convenzione [...] i corrispondenti redditi di una stabile organizzazione non sono soggetti alla tassazione tedesca».
Dopo aver constatato la violazione del diritto di stabilimento in virtù della disomogeneità di trattamento delle stabili organizzazioni di soggetti residenti in funzione della loro localizzazione o meno in Germania, la Corte, orientando il proprio giudizio sulla proporzionalità degli scopi dalla normativa perseguiti ha sostenuto che «non è suscettibile di integrare violazione al principio fondamentale di stabilimento come tutelato dall’art. 43 CE la disciplina fiscale di uno Stato membro che disconosca la deducibilità dal reddito di una società delle perdite maturate in capo ad una stabile organizzazione, giusta le disposizioni previste da apposita convenzione contro le doppie imposizioni. È interesse degli Stati prevenire le situazioni che possano pregiudicare o compromettere la ripartizione del potere impositivo».

2.6 Il caso Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt GmbH
Recente controversia in tema di perdite oggetto di giudizio davanti ai Giudici di Lussemburgo è stata lacausa C-157/2007, sentenza del 23 ottobre 2008
La questione, sorta tra una società tedesca, la Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt GmbH (in prosieguo: la «KR Wannsee») operante dal 1982 al 1994 in Austria mediante una propria stabile organizzazione e il Finanzamt für Körperschaften III in Berlin (Ufficio delle imposte per le persone giuridiche di Berlino, in prosieguo: il Finanzamt), ha avuto ad oggetto il trattamento fiscale in Germania delle perdite subite dalla stabile organizzazione austriaca.
Tra i due Stati vigeva una convenzione volta ad evitare le doppie imposizioni nel campo delle imposte sul reddito e sul patrimonio in forza della quale le perdite insorte a partire dall’esercizio finanziario 1998 dovevano essere prese in considerazione, in base al principio di reciprocità, nello Stato ove era situata la stabile organizzazione interessata.
Fino a tale data, la stessa convenzione disponeva un trattamento, per le perdite realizzate da stabili organizzazioni di soggetti non residenti situate in Austria, regolato secondo le disposizioni dell’ordinamento tedesco che per tali soggetti stabiliva un meccanismo di deduzione in capo alla casa madre e un successivo reintegro della base imponibile mediante gli utili prodotti dalla stabile organizzazione e fino a concorrenza delle perdite dedotte.
La KR Wannsee possedeva una stabile organizzazione in Austria dal 1982 al 1994, la quale, fino alla fine del 1990, subì delle perdite.
Su richiesta della KR Wannsee, il Finanzamt prese in considerazione tali perdite nel calcolo della base imponibile della suddetta società per i periodi d’imposta corrispondenti agli anni 1982-1990.
Tra il 1991 ed il 1994 la stabile organizzazione situata in Austria realizzava dei profitti e, conformemente alla normativa tedesca all’epoca in vigore, il Finanzamt cumulava detti profitti della stabile, nel periodo corrispondente agli anni 1991-1994, all’importo totale dei redditi percepiti in Germania dalla KR Wannsee.
In seguito a tale decisione la KR Wannsee presentò ricorso avverso gli avvisi di accertamento relativi agli anni 1992-1994, chiedendo la deduzione degli importi reintegrati nella base di calcolo dell’imposta dovuta in Germania.
La questione arrivò davanti al Bundesfinanzhof, che decise di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte di giustizia la valutazione circa la sussistenza di una violazione al principio della libertà di stabilimento da parte dell’ordinamento tedesco, il quale disponeva un trattamento differenziato per le stabili organizzazioni di soggetti residenti in funzione della loro localizzazione in Germania o in altro Stato (in questo caso l’Austria).
Pronunciandosi su tale questione i Giudici comunitari hanno sostenuto che la normativa in causa «non origina direttamente una restrizione alla libertà di stabilimento in quanto il riconoscimento del concorso delle perdite subite dalla stabile organizzazione di una società e la successiva reintegrazione dei risultati negativi siano diretta conseguenza del riparto della competenza fiscale tra due Stati membri giusta le disposizioni di una convenzione contro le doppie imposizione».

3. Spunti critici sul pensiero dei giudici di Lussemburgo
La breve rassegna giurisprudenziale appena effettuata, rappresenta il punto di partenza per lo svolgimento di alcune brevi riflessioni sull’evoluzione del pensiero della Corte in tema di utilizzo intersoggettivo e transfrontaliero delle perdite.
Il primo aspetto che emerge da tali sentenze è, a nostro avviso, la conferma di quell’orientamento giurisprudenziale che vede, anche con riferimento al tema oggetto di tale lavoro, una totale equiparazione ai fini fiscali tra branches e subsidiaries. Nelle proprie decisioni la Corte prescinde, di fatto, dalle scelte effettuate dagli operatori economici circa le modalità con cui operare in più Paesi membri. Mentre i casi Futura, Amid, Lidl Belgium e KR Wannsee [15], riguardavano, anche se da prospettive diverse, la compatibilità col Trattato di normative interne (Lussemburgo, Belgio e Germania) disciplinanti il riporto di perdite giuridicamente riferibili ad un unico soggetto, nelle sentenze ICI e Mark Spencer i Giudici si sono invece occupati della compensazione nell’ambito di discipline di consolidamento e, dunque, tra soggetti giuridici diversi [16]. Tuttavia, occorre precisare che l’equiparazione di cui si parla (società controllata e stabile organizzazione) necessita di non essere eccessivamente sopravvalutata. Quando la Corte riferisce di una «stabile organizzazione come soggetto autonomo» intende mettere in luce l’autonomia funzionale e contabile della stessa e non certo quella giuridica. In particolare nel caso Lidl Belgium al punto 22 della sentenza si legge: «tale configurazione della stabile organizzazione quale soggetto autonomo è conforme alla prassi giuridica internazionale come delineata nel modello di convenzione fiscale elaborato dall’OCSE, in particolare agli artt. 5 e 7», riflettendosi, dunque, un approccio cosiddetto “functionally separate entity approach” [17].
Ulteriore aspetto di particolare rilievo è rappresentato dalla stretta correlazione esistente tra l’utilizzo delle perdite e l’interpretazione data dai giudici al diritto di stabilimento [18] di cui all’art. 43 del Trattato, il cui dettame trova ormai applicazione sia con riferimento alla disciplina dello Stato di investimento (inbound) (caso Futura) sia a quella dello Stato di residenza (outbound) (caso Amid, ICI, M&S, Lidl Belgium, KR Wannsee).
L’evoluzione di tale principio da divieto di host state restriction a quello di home state restriction, emerge in maniera evidente nel passaggio dal caso Futura al caso ICI, rivelandosi (l’interpretazione dell’art. 43) in una più ampia visione di libertà economica in linea anche con quel pensiero comunitario che vede le normative fiscali nazionali solo nell’ottica di strumento lesivo della concorrenza.
L’art. 43 si presenta di ulteriore rilevanza anche in virtù della funzione dallo stesso assunta nella giurisprudenza comunitaria come mezzo per il superamento dei limiti derivanti dal rispetto del principio di territorialità dell’imposizione, la cui ratio (del principio di territorialità) oltre che nell’esigenza di risolvere potenziali conflitti di giurisdizione in materia tributaria all’interno dell’Unione così come ad oggi impostata, si presenta, a nostro avviso, tale da poter assurgere al rango di deroga alle libertà fondamentali del Trattato e ciò in particolare al fine di salvaguardare l’integrità dei sistemi fiscali dei singoli Stati. Non bisogna, infatti, dimenticare che la fiscalità diretta assume nei Paesi membri, tra i vari ruoli, anche quello fondamentale di politica redistributiva, e dunque, necessaria alla sopravvivenza e allo sviluppo di una collettività organizzata. Nella sentenza Futura, richiedendosi la sussistenza di un nesso col medesimo territorio tra componenti di reddito negativi e positivi, si ebbe l’impressione che i giudici avessero preso piena coscienza della necessità di tenere conto nelle proprie decisioni dei vincoli derivanti dalla coesistenza delle sovranità fiscali dei singoli Stati. In realtà, più che costituire un caso di scuola, il suddetto approccio ha rappresentato solamente un’interpretazione isolata, venendo, di fatto, meno con le sentenze successive e non a caso è sembrato muoversi di pari passo con una nuova interpretazione del principio di non discriminazione. Le conclusioni a cui si può giungere ad un’attenta lettura delle argomentazioni poste dai giudici a fondamento dell’incompatibilità del Consortium relief britannico nel caso ICI, secondo le quali la riduzione di entrate fiscali conseguente all’impossibilità di compensare la riduzione di imposta derivante dallo “sgravio delle perdite” con l’assoggettamento ad imposta degli utili delle controllate situate fuori dal Regno Unito non costituirebbe motivo di deroga all’art. 43, altro non sono, a nostro parere, che un’implicita negazione di quel principio di territorialità che era stato invece accolto come deroga alla stessa norma del Trattato nella sentenza Futura.
Il caso ICI costituisce, per tale aspetto, l’inizio di un filone giurisprudenziale comunitario, che oltre a prevedere l’applicazione della libertà di stabilimento non solo come riferibile allo Stato di investimento ma applicabile anche nei confronti dell’ordinamento dello Stato di origine, prescinde, di fatto, anche dalla sussistenza di un collegamento di componenti reddituali con il territorio. Dimostrazione della non casualità di un tale approccio è, oltre che il caso M&S (anche se con riferimento a tale pronuncia tale aspetto risulta in parte ridimensionato), anche il caso Bosal [19], qui non citato in quanto non strettamente attinente al tema che stiamo trattando, ma degno certamente di nota poiché in esso è stata sostenuta dai giudici l’incompatibilità con il diritto di stabilimento della normativa tributaria interna di uno Stato (Paesi Bassi) che vietava la deduzione da parte della società madre residente degli interessi passivi derivanti da prestiti contratti per finanziare società figlie residenti in altri Paesi [20].
Anche il caso Marks& Spencer, dove la Corte si è nuovamente ritrovata a dover mediare tra gli Stati che rivendicavano il proprio diritto ad esercitare il potere impositivo all’interno della propria giurisdizione tributaria, e le imprese che invece chiedevano il rispetto delle libertà sancite nel Trattato, costituisce un’ulteriore conferma dell’ormai consolidato orientamento dei giudici in tema di utilizzo transfrontaliero delle perdite.
Il principio di territorialità, inteso nel senso di non offrire un vantaggio fiscale in assenza di un corrispondente potere impositivo, non ha trovato accoglimento alcuno neanche in tale circostanza. Ciò che si evince, a nostro avviso, è, dunque, un principio di territorialità indirizzato a prevenire conflitti di competenza tributaria tra Paesi membri, ma che di fatto prescinde totalmente dalla necessità della sussistenza di un nesso perdite-utili con un medesimo territorio (diversamente dal caso Futura). Ritenere incompatibile con il Trattato la legislazione di uno Stato che privi con presunzione assoluta una società in esso stabilita del diritto di fruire di uno sgravio di gruppo con riferimento alle perdite subite dalle sue controllate aventi sede in altri Stati membri e ammettere, allo stesso tempo, l’inesistenza di alcuna violazione delle libertà fondamentali nel caso in cui la compensazione intersoggettiva fosse solamente subordinata alla dimostrazione che le perdite delle controllate non residenti non potessero essere assoggettabili nel proprio Stato di residenza ad un trattamento fiscale equivalente, significa, come anche sottolineato da autorevole dottrina [21], sostenere l’esistenza di un ipotetico sistema fiscale ispirato al principio di capital export neutrality, in cui il peso delle perdite della società estera viene interamente addebitato al fisco della controllante. Un nesso, dunque, tra componenti di reddito positivi e negativi visto dai giudici in un’ottica di un unico Stato europeo dotato esso stesso di potere impositivo, ma che nella realtà delle cose si presenta, a nostro avviso, incoerente con la coesistenza di 25 giurisdizioni tributarie.
Lo “sgravio di gruppo” che emerge nel caso ICI, ed è in parte confermato anche nel caso M&S, avrebbe, infatti, una sua logica sistematica qualora fosse previsto un meccanismo di compensazione volto a reintegrare le perdite estere con i futuri redditi imponibili della società che ha beneficiato della compensazione (un meccanismo simile a quello sottoposto al vaglio dei giudici nella sentenza KR Wannsee). In assenza di tale automatismo compensativo risulta evidente che vi sarebbe convenienza a spostare le perdite verso paesi ad elevato livello di tassazione con un definitivo deperimento del reddito della controllante, paventandosi, di fatto, lo sviluppo di un traffico di perdite a livello comunitario. Proprio tale osservazione era stata giustamente portata all’attenzione dei giudici nel caso ICI dallo Stato dei Paesi Bassi, anch’esso intervenuto nella causa. Tuttavia, la Corte, pur prendendo atto di un tale rischio, ha ritenuto che lo stesso non meritasse di essere eccessivamente sopravvalutato evincendosi, dunque, un’evidente volontà dei giudici di far propendere l’ago della bilancia verso l’obiettivo del mercato unico.
Oltre alle questioni attinenti al principio di territorialità appena evidenziate, un ulteriore aspetto certamente non trascurabile e strettamente collegato allo stesso, emergente dalle pronunce della Corte qui menzionate, è rappresentato dalla scarsa rilevanza attribuita dai giudici al pericolo di evasione fiscale insito nella compensazione transfrontaliera. Le sentenze ICI e Marks& Spencer non costituiscono certo un quadro isolato, inserendosi in un più ampio quadro di pronunce (Saint Gobain, Verkoojen e Metallgesellshaft) in cui le motivazioni addotte dagli Stati a difesa della normativa interna basate sulla necessità di salvaguardia della finanza pubblica sono state completamente disattese dai giudici[22] .
Nella sentenza ICI, in particolare, l’amministrazione fiscale britannica cercò di giustificare la normativa interna sulla base di due motivazioni, una riguardante il fine antielusivo insito nella stessa, l’altra, attinente alla necessità di evitare una costante erosione della base imponibile della controllante (il che si ricollega anche al principio di territorialità). In sostanza, l’Inlead Revenue pose in evidenza sia il potenziale rischio di evasione fiscale per le società residenti consistente nella possibilità di trasferire all’estero i redditi imponibili attraverso la creazione di controllate estere, sia il fatto che la deduzione delle perdite anche ai non residenti avrebbe causato come conseguenza una costante perdita di gettito per l’erario a causa dell’impossibilità di sottoporre a tassazione nel proprio Stato i redditi futuri degli stessi. Se nulla sembra potersi obiettare, a nostro avviso, sulla motivazione antielusiva [23] respinta dai giudici, altrettanto non crediamo possa farsi per ciò che concerne l’intento di evitare il pericolo di erosione del gettito fiscale. Un tale orientamento sarebbe, infatti, pienamente condivisibile nei confronti di soggetti che agissero in altri Stati membri per il tramite di stabili organizzazioni. In tale circostanza, il pericolo di riduzione delle entrate potrebbe essere evitato dall’utilizzo, ai fini della individuazione dei soggetti passivi d’imposta, del principio della tassazione mondiale [24] (worldwide income principle).
Diverso è invece il caso di soggetti giuridici distinti e dunque “giuridicamente autonomi”. In tali circostanze l’introduzione di limiti alla determinazione di un’unica base imponibile risultano pienamente giustificabili dalla carenza di potestà impositiva degli Stati nei confronti dei non residenti. Detti vincoli, vuoi per la funzione redistributiva che la fiscalità diretta viene ad assumere negli ordinamenti nazionali, vuoi perché di fatto la stessa è rimasta ormai l’unico strumento in mano agli Stati che consenta loro di effettuare un minimo di politica economica, non possono di certo essere lasciati all’arbitrio della Corte, le cui pronunce si presentano, allo stato dei fatti, fortemente influenzate da un’immaginaria visione di concorrenza perfetta del tutto lontana da principi redistributivi e di salvaguardia del sistema fiscale. L’orientamento comunitario che richiede un’omogeneità di trattamento tra stabili organizzazioni e controllate anche in materia di utilizzo transfrontaliero delle perdite, potrebbe, infatti, risultare legittimo nell’ambito di un sistema comunitario armonizzato, impostato, dunque, allo stesso modo nelle singole legislazioni nazionali, ma non certo in presenza di 25 ordinamenti tributari anche in conflitto tra loro al fine di attrarre investimenti e capitali nei propri territori. In presenza di regole di determinazione del reddito tutt’altro che armonizzate, l’approccio dei giudici al problema delle perdite sembrerebbe inquadrarsi in un incondizionato diritto di commercio tra regole fiscali dei vari Stati membri, con l’elevato rischio di legittimare comportamenti di contribuenti che, in nome del “supremo” obiettivo di libertà di circolazione e di stabilimento, avrebbero come principale o esclusiva finalità lo sfruttamento delle suddette divergenze.
Pur considerando l’interesse fiscale come principio del tutto legittimo, nel caso M&S la Corte ha comunque dichiarato la non proporzionalità della norma inglese al perseguimento dello stesso, basando le proprie motivazioni su un concetto di coerenza fiscale volto solamente ad evitare un doppio utilizzo delle perdite sia nello Stato della controllante che in quello della controllata, ma che di fatto non sembra preoccuparsi della salvaguardia del sistema fiscale del singolo Stato membro.
Per quest’ultimo caso occorre, comunque, effettuare ulteriori riflessioni in quanto esso rappresenta un approccio per alcuni aspetti diverso rispetto a quello che sembrava essere l’ormai consolidato pensiero dei giudici in tema di utilizzo delle perdite. Considerando, infatti, la normativa britannica non proporzionale agli scopi perseguiti, i quali (scopi) presentavano, tuttavia, interessi meritevole di tutela, la Corte ha accolto le esigenze di simmetria dei regimi impositivi interni, proprio come era successo nel caso Bachman. Tuttavia nella sentenza M&S non si fa riferimento alla coerenza dei sistemi impositivi in quanto tale, ma in quanto strettamente correlata al principio di territorialità a sua volta esplicato nella necessità di tutelare la ripartizione del potere impositivo. Tale aspetto, a dimostrazione del parziale cambio di rotta dei giudici, ha trovato un’ulteriore conferma nel caso Lidl Belgium da molti considerato un’estensione della sentenza M&S alle stabili organizzazioni e nel caso KR Wannsee.
Nella causa C-414/2006 sono state proprio le argomentazioni che avevano trovato accoglimento nel caso M&S ad essere sostenute dagli Stati, e dunque la necessità di tutelare la ripartizione del potere impositivo, in questo caso pienamente garantito dalla convenzione tra i due Paesi membri idonea anche ad assicurare una simmetria tra il diritto di tassare gli utili e la possibilità di dedurre le perdite, e l’esigenza di prevenire il rischio di una doppia deduzione delle perdite stesse.
Nelle ultime tre pronunce si assiste, dunque, ad un ridimensionamento del precedente indirizzo giurisprudenziale con soluzioni tendenti a rivalutare un concetto di coerenza sotto il profilo della territorialità dell’imposta e della tutela del potere impositivo. Ciò risulta anche confermato dal riconoscimento attribuito dal giudice europeo ad una convenzione contro le doppie imposizioni rispetto ad un utilizzo intersoggettivo delle perdite cosi come richiesto dai giudici nelle sentenze precedenti, e dunque non più un diritto di stabilimento volto alla creazione di un mercato unico agganciato ad una visione negativa della fiscalità.
Inoltre, mentre nel caso Amid, dove i rapporti tra il Belgio e il Lussemburgo erano anche in quella circostanza regolati da un’apposita convenzione, i giudici si erano solamente limitati a valutare la disparità di trattamento rispetto alle società non aventi sedi fuori dal Belgio, sia nel caso Lidl Belgium che nel caso KR Wannsee la Corte, pur ritenendo la misura adottata dagli Stati lesiva della libertà di stabilimento ha comunque effettuato l’ulteriore passaggio volto a valutare la proporzionalità della misura stessa adottata. Il che fa presumere due possibili soluzioni a tale nuovo approccio giurisprudenziale rinvenibili o in una ridimensionata valutazione da parte dei giudici delle disposizioni nazionali come risposta alle numerose critiche avanzate dalla dottrina alle pronunce susseguitesi nel corso degli anni o, e questo ci sembra sicuramente preferibile come giustificazione, nell’aver assunto i singoli Stati una maggiore attenzione sia nell’esercizio della loro funzione legislativa sia nelle motivazioni addotte a giustificazione delle normative nazionali, ai profili di compatibilità delle stesse ai principi comunitari.

4. Conclusioni
Le pronunce della Corte qui brevemente analizzate fanno emergere, anche se alla luce dei casi M&S, Lidl Belgium e KR Wannsee in una visione certamente ridimensionata, come i pilastri dell’Unione vadano essenzialmente ricercati nella realizzazione di una costituzione economica europea, principi dunque destinati a regolare il mercato e le attività economiche. Le quattro libertà fondamentali e l’unità del mercato si pongono d’altronde come le ragioni poste a base dello stesso processo unificativo europeo. In tale ottica, la fiscalità si pone di conseguenza come strumento certamente non trascurabile e che deve essere necessariamente orientata verso prospettive non in grado di inficiare le quattro liberà fondamentali. Lungi dunque, in tale approccio, poter considerare il fenomeno fiscale come strumento di raccolta di risorse finanziarie da ridistribuire tra la collettività. Questi assume piuttosto una funzione negativa al pari di qualsiasi altro fattore che possa impedire la realizzazione economica europea. Ci si trova quindi davanti ad un organo che nelle proprie decisioni prescinde da principi quali l’uguaglianza o la capacità contributiva, che al contrario trovano fondamento costituzionale nei sistemi fiscali dei singoli Stati.
Al di là comunque di tali aspetti attinenti alla ratio del procedimento valutativo seguito dai giudici nella loro funzione di organo interpretativo del diritto comunitario, quello che preme sottolineare in conclusione di tale breve rassegna giurisprudenziale sono gli effetti di tali pronunce all’interno del nostro ordinamento. A tal proposito occorre, in prima battuta, rilevare come l’ordinamento interno preveda un differenziato trattamento tra stabili organizzazioni di soggetti residenti e società non residenti dagli stessi controllate. In virtù del principio della tassazione mondiale, il reddito della stabile organizzazione viene sottoposto a tassazione (con attribuzione di un tax foreign credit) in Italia; dunque, anche eventuali perdite prodotte in altri Stati membri possono essere utilizzate dalla casa madre in diminuzione del proprio reddito imponibile. Tale impostazione si presenta, alla luce delle sentenze sopra analizzate, pienamente coerente con il pensiero dei giudici di Lussemburgo.
Alle stesse conclusioni non possiamo addivenire con riferimento ai regimi di consolidato. L’art. 117 del Tuir impone infatti che solo le società residenti possano richiedere la tassazione di gruppo in veste di controllate, eliminando dunque l’esercizio di tale opzione per le subsidiaries di soggetti residenti situate in un altro Stato membro. Il consolidato mondiale dal canto suo richiede delle condizioni talmente restrittive in capo al soggetto controllante da non potersi assolutamente considerare in linea con l’orientamento dei giudici.
Emerge quindi una diversità di trattamento tra branches e società controllate situate sul territorio dell’UE, che si presenta molto lontana dall’interpretazione giurisprudenziale della Corte sul diritto di stabilimento, ricadendosi, di fatto, in una situazione molto simile al caso ICI e allo stesso tempo non meritevole di tutela sulla base delle giustificazioni sostenute e accolte dai giudici nel caso M&S.
A sostegno di quanto appena affermato sovvengono anche le possibili soluzioni evidenziatesi in dottrina al fine di porre rimedio a tale problematica. Soluzioni ascrivibili a due precisi orientamenti. Uno rinvenibile in un intervento normativo che andrebbe a modificare il consolidato domestico al fine di aprirlo all’ambito comunitario, con un possibile utilizzo delle perdite sofferte dalle subsidiaries estere alla condizione che le stesse non abbiano già assunto rilevanza fuori dalla nostra giurisdizione; si eviterebbero così interventi modificativi al consolidato mondiale, che rimarrebbe una soluzione per le sole controllate extracomunitarie; l’altro, invece, che vedrebbe l’abolizione dei regimi di consolidato e la modifica agli artt. 8 e 84 del T.U.I.R. in maniera tale da creare delle disposizioni normative simili al Consortium relief britannico, che legittimano un vero e proprio contratto di compravendita di perdite fiscali [25]. Allo stato dei fatti però non sembra che il legislatore sia intenzionato a dare accoglimento ad alcuna delle varie tesi dottrinali.