Commissione tributaria provinciale di Belluno, sez. I, 14 gennaio 2008, n. 174
Presidente: Coppari - Relatore: Fiori

Ires - Residenza fiscale - Società sub-holding - Fattispecie - Sede di direzione effettiva in Italia - Esterovestizione
(Convenzione Italia-Germania, ratificata con L. 24 novembre 1992, n. 459, art. 4; D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 37, comma 3; D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 73)

È da ritenere esterovestita, e perciò residente in Italia , una società sub-holding avente la sede di direzione effettiva in Italia e costituita al solo fine di garantire un controllo sulle partecipazioni esistenti in Italia e all’estero, senza che i risultati economici di detta attività si riflettano sulla casa madre.

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato all’Agenzia delle Entrate di [...] in data [...] 2007, la società [...] Gmbh con sede in [...], quale incorporante della [...] Gmbh, in persona del liquidatore [...] rappresentata dal [...] e domiciliata presso il suo studio di [...] giusta procura in atti, impugna l’avviso di accertamento n. [...]/2006 prot. [...] emesso dall’Agenzia delle Entrate di [...] in data [...]/2006 con il quale sono state accertate a carico della società un’imposta sul reddito delle persone giuridiche di euro [...], un’imposta locale sui redditi Ilor di euro [...] e sono state irrogate sanzioni per euro [...].
L’avviso di accertamento riprendeva a tassazione redditi relativi all’anno 1998 che secondo l’ufficio dovevano essere dichiarati in Italia dalla società [...] Gmbh.
Secondo l’ufficio la società risulta registrata all’anagrafe tributaria italiana quale società residente all’estero, in attività dal 1997, con sede in Germania e con indicazione di domicilio fiscale in Italia.
La società è stata identificata solamente mediante attribuzione di codice fiscale e non di partita Iva e non risulta aver mai presentato alcuna dichiarazione dei redditi.
Dalle dichiarazioni presentate dai sostituti d’imposta residenti in Italia negli anni 1998 e 1999, la società risulterebbe invece aver percepito utili corrisposti da società ed enti che non sarebbero mai stati dichiarati.
Dalle indagini e controlli eseguiti dalla direzione regionale delle entrate della [...] nei confronti della società [...] S.r.l., sarebbe risultato che:
- nel corso dell’anno 1997, a seguito di finanziamento della controllante, [...] in esecuzione di delibera dello stesso azionista, la [...] avrebbe effettuato acquisto di azioni [...] S.p.A. dalla collegata [...] e di azioni [...] da [...] riscuotendo altresì proventi attivi da dividendi [...] per dm [...] e interessi attivi su finanziamento a [...] per dm [...];
- nel corso del 1998 la società avrebbe svolto attività di gestione delle partecipazioni detenute, riscuotendo i relativi proventi e procedendo alla vendita di azioni della [...] a [...] e l’acquisto di azioni [...] dalla stessa controllante;
- nell’ottobre 1999 la [...] avrebbe costituito la [...] apportando capitale mediante conferimento di tutte le attività e passività della [...], con trasferimento dell’intero portafoglio delle azioni possedute [...] e [...] a valori contabili, senza rilevazione di maggiori valori. Il successivo [...]/1999 la società avrebbe ceduto le proprie azioni detenute nella [...] alla collegata neo costituita [...] realizzando una plusvalenza di oltre [...] miliardi di lire.
Dalle successive indagini espletate a carico della [...] interamente controllata dalla [...] sarebbe risultato che la società è stata costituita all’estero da soggetti italiani per la gestione di partecipazioni azionarie di società italiane; una totale inoperatività della società in Germania (assenza di dipendenti, di oneri collegati all’utilizzo di locali indicati quali sede della società, assenza di oneri per compensi o rimborsi ad amministratori o incaricati della società); l’inesistenza della società presso il domicilio dichiarato in Italia di [...] nulla risultando ascrivibile alla società [...] con riguardo al dichiarato indirizzo.
Secondo l’ufficio, pertanto, la società di cui trattasi costituirebbe un mero contenitore di partecipazioni azionarie cui far affluire dividendi e plusvalenze altrimenti tassabili, preordinata all’unico scopo di trarre vantaggio dal regime di esenzione delle plusvalenze e dei dividendi previsto dall’ordinamento tedesco; la direzione effettiva della società e le operazioni economiche alla stessa ascrivibili, sarebbero state poste in essere da soggetti italiani, direttamente o indirettamente riconducibili alla controllante.
L’ufficio individua pertanto nella sede della [...] la sede effettiva anche della [...] che risulta quindi essere società esterovestita costituita al fine di evadere la tassazione in Italia dei dividendi e delle plusvalenze realizzate.
A sostegno dell’accertamento compiuto l’ufficio ricostruisce la struttura societaria della [...] e della controllante [...] e individua una serie di operazioni compiute dalla [...] nel corso del 1997, tra cui:
- la nomina quale amministratore delegato della [...] nella persona di [...] che rimane in carica fino ad estinzione della società ([...]/1997);
- l’acquisto della consorella [...] con contratto stipulato in Olanda dal rappresentante sig. [...] di [...] delegato dal sig. [...] con specifica procura ([...]/1997);
- il versamento in conto capitale da parte della [...] della somma di [...] miliardi e [...] milioni di lire per l’acquisto di titoli [...] ([...]/1997);
- la delibera di acquisto di azioni [...] dal sig. [...] e il versamento di un contributo di [...] miliardi di lire in eccedenza sul capitale azionario della società da accreditare sulle riserve di capitale che sarà utilizzato per l’acquisizione delle partecipazioni della [...] ([...]/1997);
- l’acquisto di [...] azioni della [...] per il prezzo di [...] miliardi di lire dal sig. [...] con atto redatto a [...] dal notaio [...] e sottoscritto dallo stesso [...] e dall’acquirente per la [...] ([...]/1997);
- la concessione di un prestito di [...] miliardi e [...] milioni di lire alla controllante [...] ai tassi di mercato con lettera a firma del sig. [...] ([...]/1997);
- la dichiarazione di accettazione del prestito con invio di lettera redatta a [...] e sottoscritta dal sig. [...] ([...]/1997);
- la decisione di restituire agli azionisti una quota del contributo non inferiore a [...] miliardi ([...]/1997);
- la vendita di [...] azioni della [...] alla controllata [...] per [...] miliardi e milioni di lire ([...]/1997);
- l’evidenziazione in bilancio, chiuso alla data del 31 dicembre 1997, che la società detiene le partecipazioni di [...] e [...] valutate rispettivamente dm [...] e dm [...] e un credito verso la [...] per dm [...] evidenziando invece, al passivo, un capitale sociale di dm [...] riserve di capitale per dm [...] e debiti verso la [...] per dm [...] con utile di esercizio pari a dm [...].
Per tale esercizio la società in Germania ha dichiarato un reddito imponibile di dm [...] essendo l’utile stato abbattuto per un importo di dm [...] pari al valore del dividendo percepito per effetto delle disposizioni di esenzione vigenti in Germania.
Per quanto riguarda il 1998 l’ufficio evidenzia:
- il conferimento da parte del sig. [...], in qualità di rappresentante degli azionisti con atto redatto ad [...] in data [...]/1998, di mandato al sig. [...] per la rappresentanza dell’azionista nell’assemblea [...], con specifica indicazione degli atti da assumere e successivo svolgimento in data [...]/1998 dell’assemblea dei soci [...] in Germania, nei quali vengono assunte le indicate deliberazioni. A tal proposito l’ufficio rileva come appaia particolarmente significativa la lettera inviata dalla società [...] al sig. [...] presso la [...] group di [...] nella quale si suggerisce di tenere in Germania l’assemblea degli azioni [...] «al fine di ridurre il rischio che l’autorità fiscale tedesca possa considerare la società [...] soggetto residente in Italia ai fini fiscali». Tale documento metterebbe in luce l’esistenza di un disegno preordinato in base al quale la società tedesca mira a realizzare risparmio di imposta mediante operazioni coordinate finalizzate a far apparire una realtà non corrispondente al vero. Ad ulteriore riprova dell’inesistenza di una struttura attiva in Germania della società [...], viene inoltre evidenziata la circostanza che la stessa società di revisione acquisisce in Italia tutte le informazioni e i documenti necessari alla redazione del bilancio;
- l’acquisizione, da parte delle [...] della somma di [...] in conto capitale dalla [...] mediante bonifico su [...], con disposizione di bonifico sottoscritta dal sig. [...] il [...]/1998;
- il pagamento da parte della [...] alla [...] di lire [...] quale compenso per l’acquisto della seconda trance di azioni [...] ([...]/1998);
- la stipula di contratto per la vendita di n. [...] azioni della [...] alla [...] per contratto stipulato a [...] su procura conferita dal sig. [...] al sig. [...] per [...] e ai sig. [...] per l’acquirente [...] ([...]/1998);
- pagamento delle azioni [...] dalla [...] alla [...] per compensazione della restituzione delle riserve in conto capitale verso la controllante ([...]/1998);
- delibera dell’assemblea dei soci [...] rappresentata dal sig. [...] con atto di delega redatto ad [...] al sig. [...] per la restituzione delle riserve e la compensazione ([...]/1998);
- il bilancio chiuso alla data del 31 dicembre 1998 presenta partecipazioni per titoli per dm [...] (rappresentati dal [...]% di [...] e dal [...]% di [...]) capitale sociale per dm [...] riserve per dm [...]; estinto il debito esistente nel 1997 di [...] milioni di dm verso la [...], utile di esercizio di dm [...], e proventi di esercizio costituiti per dm [...] da interessi attivi su finanziamenti, dm [...] da rivalutazione di partecipazioni e dm [...] da dividendi percepiti da [...] esercizio 1997; fra i costi vengono evidenziati gli oneri per differenza cambi su valutazioni di partecipazioni cosicché la società nell’anno 1998 dichiara una perdita fiscale di dm [...]. Il fatto dimostrerebbe, ad avviso dell’ufficio, i vantaggi fiscali conseguiti dalla [...] in ragione della sua esterovestizione.
Sulla scorta di tali dati l’ufficio procede all’accertamento nei confronti della società muovendo dall’utile di esercizio, dichiarato in Germania, convertito in lire sulla base del cambio ufficiale, in lire [...] pari ad euro [...] e accertando conseguentemente una maggiore imposta Irpeg, di euro [...], una maggiore imposta Irap di euro [...] su un imponibile determinato in euro [...], oltre alle sanzioni penali ai sensi della L. 516/1982 in presenza del superamento della soglia delle maggiori imposte.
L’avviso di accertamento veniva notificato a mezzo dell’ufficio postale di [...] a [...], in qualità di legale rappresentante della [...], nel domicilio di via [...] in data [...]/2006, al portiere dello stabile sito all’indirizzo, alla [...] Gmbh in via [...] n. [...] di [...], in data [...]/2006 e alla [...] Gmbh in [...], in [...] in data non indicata.
Contro l’avviso di accertamento propone impugnazione la [...] Gmbh con il ricorso in epigrafe richiamato, deducendo i seguenti motivi:
1) Illegittimità dell’avviso di accertamento per nullità della notifica.
Secondo la ricorrente l’atto impugnato sarebbe viziato dalla nullità radicale della sua notifica effettuata in violazione delle norme contenute all’art. 60 del D.P.R. 600/1973 e la richiamata disciplina delle notifiche ai sensi degli artt. 137 ss. c.p.c. sia con riguardo ai soggetti ai quali deve essere notificato l’avviso, sia con riguardo al procedimento nelle ipotesi di irreperibilità e di residenza all’estero.
I dedotti vizi non sarebbero nemmeno sanati dall’avvenuta costituzione in giudizio della [...] Gmbh alla luce della giurisprudenza delle sez. unite, dal momento che non è idonea a sanare il vizio di notifica quando la proposizione del ricorso innanzi alla Commissione tributaria sia intervenuta oltre il termine per l’esercizio del potere di accertamento da parte dell’ufficio previsto dalla legge.
Nella fattispecie, il termine per l’accertamento del relativo anno d’imposta 1997, sarebbe venuto a scadenza il 31 dicembre 2006, mentre il ricorso avverso l’avviso di accertamento risulta notificato all’ufficio nei termini di legge, il [...]/2007.
Poiché dall’esercizio del diritto di difesa mediante proposizione del ricorso non può mai derivare una convalida ex tunc di un atto imperfetto, di per sé inidoneo ad evitare la decadenza, l’intervenuta impugnazione non sana la nullità della notifica.
2) Con un secondo motivo, la ricorrente deduce l’erronea identificazione del soggetto destinatario dell’atto impositivo avendo l’ufficio costruito la pretesa tributaria nei confronti della [...] utilizzando argomenti che avrebbero potuto eventualmente portare l’amministrazione finanziaria ad accertare in capo alla [...] i redditi conseguiti tramite la [...] quale soggetto interposto.
Secondo la ricorrente, i fatti posti a presupposto dell’accertamento nei confronti della [...] avrebbero potuto legittimare, semmai, un accertamento di redditi conseguiti dalla [...].
Ma, essendo intervenuta decadenza del potere di accertamento dell’amministrazione nei riguardi di quest’ultima, l’ufficio avrebbe artificiosamente individuato, nella [...] quale società interposta, la titolare dei redditi accertati imputabili invece alla [...].
3) Con un terzo motivo di impugnazione la ricorrente deduce la illegittimità dell’avviso di accertamento per totale inconsistenza dei presupposti relativi all’assenta residenza fiscale in Italia della [...].
Dopo aver esaminato la disciplina della nozione di residenza fiscale delle società alla luce dell’art. 87 del T.U.I.R., dell’art. 4 della Convenzione bilaterale Italia-Germania e della Convenzione Ocse, rileva la ricorrente come sia necessario che la sede dell’amministrazione o che la sede di direzione effettiva abbia luogo in Italia per la maggior parte del periodo di imposta ed è contestualmente onere dell’amministrazione finanziaria provare l’esistenza della sede di direzione effettiva in Italia della società.
Ad avviso della ricorrente, i fatti posti a fondamento dell’accertamento costituiscono prove del tutto equivoche e incerte inidonee a comprovare l’effettiva residenza fiscale in Italia della [...] nel 1997. In realtà, deduce la ricorrente, le delibere assembleari della società sono state assunte in Germania, come emerge dai verbali di assemblea [...] e [...] 1997, prodotte in atti.
La società operava effettivamente in Germania, tant’è che le azioni della [...], acquistate dalla [...] nel 1997 sono state vendute con contratto sottoscritto a [...] nel 1998. Il contratto più rilevante concluso dalla [...] nel ’97 è stato stipulato ad Amsterdam. La corrispondenza commerciale della [...] aveva luogo in Germania. Mentre del tutto irrilevanti, ai fini dell’asserita residenza italiana di [...] appaiono gli altri documenti assunti a fondamento dell’accertamento dall’ufficio che vengono peraltro contraddetti da altri documenti sicuramente ascrivibili alla residenza tedesca della stessa.
Quanto alla dedotta inesistenza di una struttura operativa della società in Germania, osserva la ricorrente che l’attività di gestione di partecipazioni svolta dalla [...] si riduce nella partecipazione alle assemblee e nell’incasso di dividendi e non è perciò affatto necessario che, per svolgere tale attività, essa debba avvalersi di strutture organizzate e di personale dipendente, essendo sufficienti a tale scopo le attività degli amministratori e di una società terza che svolge gli esercizi di contabilità. A tal proposito rileva che per la maggior parte dell’anno 1997, la società ha avuto almeno un amministratore di cittadinanza e nazionalità tedesca: da prima il dott. [...] e successivamente il dott. [...] (con poteri disgiunti dal [...] cui era attribuita una adeguata remunerazione in dm [...], come risulta dai documenti che la ricorrente produce).
Ad ulteriore conferma dell’effettiva residenza in Germania della società, viene rilevato che le assemblee della [...] si sono tenute per tutto il 1998 ([...] aprile e [...] dicembre) in Germania, che il sig. [...] delegato a rappresentare l’azionista opera stabilmente in Germania, che l’unico contratto concluso da [...] nel 1998 è stato stipulato in Germania, che per le consulenze fiscali la [...] si è sempre avvalsa di una società tedesca ([...]), che sulla base di detti presupposti l’amministrazione finanziaria tedesca ha rilasciato il certificato di residenza fiscale nello Stato tedesco, che la [...] ha regolarmente corrisposto compensi ad amministratori in Germania e si è avvalsa unicamente di conti correnti ivi esistenti, che essa aveva sede nello stesso luogo della [...], che aveva nel ’98 dipendenti e almeno agenti esterni con una struttura assai significativa e un bilancio assai consistente.
È del tutto evidente, pertanto, che la [...] attingesse, ai fini dello svolgimento della sua attività, alle strutture materiali e personali della consociata.
Deduce ancora come l’ufficio abbia confuso tra il requisito della “sede della direzione effettiva”, necessario ad integrare la residenza fiscale della società con la fisiologica influenza del socio controllante, italiano, sulla controllata, tedesca, giungendo ad una conclusione che si pone in aperto contrasto con il principio comunitario di libertà di stabilimento.
Conclude quindi in via principale per la declaratoria di illegittimità dell’atto impugnato, e in subordine per la non applicabilità della sanzione irrogata per difetto dell’elemento soggettivo e per l’obiettiva incertezza delle norme applicabili.
Produce a sostegno del ricorso n. 29 documenti, per lo più in lingua tedesca, successivamente prodotti e integrati con traduzione asseverata ([...] giugno 2007), per complessivi 44 documenti afferenti gli atti posti in essere dalla [...], i rapporti intercorsi con le altre società del gruppo, i contratti stipulati e gli allegati all’avviso di accertamento.
Si costituisce in giudizio l’ufficio con memoria in data [...]/2007 replicando come segue:
1) eccepisce preliminarmente l’inammissibilità della documentazione prodotta dalla ricorrente in lingua straniera, vizio peraltro sanato dalla successiva produzione documentale con traduzione asseverata;
2) quanto ai dedotti vizi di notifica dell’atto impugnato osserva che la notifica dell’atto è avvenuta sia nei confronti della società incorporante in liquidazione [...] nel suo domicilio fiscale in Germania in [...] sia al sig. [...] in qualità di legale rappresentante della [...] nella residenza dichiarata in Italia e contestuale comunicazione, sempre a mezzo raccomandata, allo stesso [...] nell’indirizzo di residenza estera ([...]) dello stesso e ulteriore notifica di raccomandata alla [...] nella sede effettiva in Italia di via [...]. In ogni caso, con la costituzione in giudizio della società sarebbe sanato ogni eventuale vizio di notifica in quanto, alla luce delle disposizioni contenute all’art. 37, commi 24-26, del D.L. 4 luglio 2006, n.223 i termini decadenziali sono raddoppiati in presenza di violazioni che comportano l’obbligo di denuncia per i reati previsti dal D.Lgs. n. 74/2000 tra cui l’omessa presentazione dolosa della dichiarazione.
3) Quanto ai dedotti vizi sostanziali dell’accertamento, rileva l’ufficio, dopo un ampio excursus delle norme interne e internazionali sulla disciplina della residenza fiscale, che le indagini effettuate hanno dimostrato, alla luce dei richiamati principi normativi e della dottrina in materia, come la sede effettiva della società, ove venivano effettivamente assunte le decisioni e perfezionate le operazioni finanziarie più importanti, fosse l’Italia. A sostegno di tale conclusione giungono altresì i seguenti elementi:
- la [...] appare costituita al solo scopo di detenere alcune partecipazioni azionarie del gruppo [...] per farle transitare tra società controllate/consorelle al fine di ottenere l’adeguamento del valore contabile delle partecipazioni a quello reale, conseguendo l’esenzione fiscale delle relative plusvalenze;
- la [...] per tutto il corso della sua esistenza, ha un unico socio: la [...] S.r.l. costituita dai componenti della famiglia;
- l’amministratore [...] ha sempre avuto la residenza nel periodo 1997-2001 in [...] e [...];
- il sig. [...] è contemporaneamente amministratore della [...] e della controllante [...], mentre il coamministratore della [...] non compare in alcuna delle scelte fondamentali operate della società, che vengono infatti ascritte al solo [...] o a suoi speciali mandatari (a tal proposito l’ufficio richiama una serie di atti della società aventi le richiamate caratteristiche);
- nel corso degli esercizi 1998 e 1999, l’intero portafoglio titoli della [...] è depositato in Italia presso la sede del [...];
- le operazioni compiute con la costituzione di nuove società luxemburghesi aventi la medesima finalità di conferimento dei pacchetti azionari [...] e [...] per la loro rivalutazione in esenzione da imposte, ascrivibili all’unica regia operativa del socio totalitario delle diverse società nella persona di [...];
- tutte le movimentazioni finanziarie necessarie alle operazioni poste in essere dalla [...] sono state realizzate unicamente con risorse messe a disposizione dalla capogruppo [...] o dalla persona fisica [...].
Di qui la conclusione tratta dall’ufficio che la sede affettiva della [...] Gmbh coincide con il domicilio fiscale della società controllante in [...].
Conclude quindi per il rigetto del ricorso con condanna della ricorrente alle spese del giudizio.
[Omissis]

Motivi della decisione

Va preliminarmente esaminata l’eccezione di nullità della notifica dell’atto di accertamento proposta dalla ricorrente secondo la quale l’ufficio sarebbe incorso nella violazione dell’art. 60 del D.P.R. 600/1973 e degli artt. 137 ss. del Codice di procedura civile.
Occorre rilevare in proposito che dalla documentazione prodotta dall’amministrazione risulta che l’atto di accertamento è stato notificato con raccomandata r.r. [...] alla società [...] Gmbh in liquidazione quale incorporante della [...] Gmbh in [...] a [...] indirizzo della società dichiarato e conosciuto dell’amministrazione finanziaria tedesca; con raccomandata n. [...] al sig. [...] in qualità di legale rappresentante della società [...] Gmbh in via [...], residenza dichiarata in Italia e con l’invio di comunicazione, a mezzo raccomandata n. [...] ai sensi della circolare del Dipartimento delle Entrate n. 16 del 27 gennaio 2000 dell’avvenuta notifica dell’atto in Italia al sig. [...] all’indirizzo del Paese estero di residenza in [...] con raccomandata n. [...] alla società [...] Gmbh in via [...], quale sede effettiva della società all’epoca dei fatti e sede legale della società controllante [...].
Va ricordato che il [...] è anche liquidatore della [...] Gmbh.
Ritiene il Collegio che le modalità di notifica attuate dall’ufficio siano conformi alle norme di legge stabilite in tema di notificazione di atti dal combinato disposto dell’art. 60, D.P.R. 600/1973 e degli artt. 137 ss. del c.p.c.
Occorre rilevare infatti che la ricorrente non ha affatto documentato l’avvenuta variazione della residenza originariamente in [...] del [...] con il deposito del certificato di variazione anagrafica del Comune e non risulta quindi provato l’effettivo trasferimento di residenza dello stesso all’estero, essendo questo sicuramente rilevante ai fini di quanto disposto dall’art. 58 del D.P.R. 600/1973, secondo cui le cause di variazione del domicilio fiscale hanno effetto dal sessantesimo giorno successivo a quello in cui si sono verificate.
L’art. 60 dello stesso decreto, al terzo comma, dispone inoltre che le variazioni e le modificazioni dell’indirizzo non risultanti dalla dichiarazione annuale hanno effetto, ai fini delle notificazioni, dal sessantesimo giorno successivo a quello dell’avvenuta variazione anagrafica o, per le persone giuridiche e le società ed enti privi di personalità giuridica, dal trentesimo giorno successivo a quello della ricezione da parte dell’ufficio della comunicazione prescritta nel secondo comma dell’art. 36. Se la comunicazione è stata omessa, la notificazione è eseguita validamente nel Comune di domicilio fiscale risultante dall’ultima dichiarazione annuale.
Sulla scorta delle risultanze processuali, emerge che l’atto impugnato è stato regolarmente notificato al domicilio fiscale del [...] in [...] ed ivi ricevuto dal portiere dello stabile ai sensi dell’art. 139, comma 3, c.p.c. e poiché la notifica alle persone giuridiche può essere effettuata anche alla persona fisica che le rappresenta, a termini dell’art. 145 c.p.c., l’atto in questione risulta regolarmente notificato.
Va ancora rilevato che l’atto risulta altresì notificato anche nella sede effettiva della società [...] presso [...] in [...] e alla sede della [...] Gmbh in Germania, pur essendo l’amministrazione finanziaria esentata dal notificare atti all’estero ai sensi dell’art. 60, comma 1, lett. f.
Ne deriva pertanto che la ricorrente, tramite le intervenute notifiche, ha avuto piena conoscenza dell’atto impugnato e le mere irregolarità poste in essere nella esecuzione delle stesse sono comunque sanate dalla avvenuta costituzione in giudizio della ricorrente.
Con un secondo motivo di impugnazione la società deduce la illegittimità dell’atto di accertamento per erronea identificazione del soggetto destinatario dell’atto impugnato: l’ufficio avrebbe ricostruito la pretesa tributaria nei confronti della [...] utilizzando argomenti che avrebbero dovuto portare ad un accertamento di evasione in capo alla [...] S.r.l. per redditi da essa conseguiti a mezzo di un soggetto interposto.
La tesi, sia pure suggestiva, appare del tutto infondata.
Il fenomeno dell’interposizione fittizia del soggetto terzo, che viene fatto apparire quale soggetto apparentemente percipiente il reddito rispetto a quello cui il reddito deve essere effettivamente imputato (art. 37, comma 3, del D.P.R. 600/1973), è fenomeno affatto diverso da quello della cd. “esterovestizione” della residenza fiscale che, alla stregua dei fenomeni di evasione ed elusione fiscale, viene effettuata il più delle volte mediante la costituzione all’estero, segnatamente nei Paesi che offrono migliori condizioni di convenienza fiscale, di società esclusivamente finanziarie con funzioni di holding o sub-holding di partecipazione, controllate direttamente o indirettamente da società fiscalmente residenti nel nostro Paese. Nel primo caso il soggetto interponente viene fatto apparire come titolare del reddito che invece va imputato direttamente all’interposto, nel secondo caso il reddito viene effettivamente percepito dalla società estera che tuttavia non assolve ai requisiti dell’effettiva residenza estera essendo carenti i presupposti di essa alla luce della legislazione interna e comunitaria.
Il fenomeno della esterovestizione consente infatti di accentrare in soggetti giuridici residenti in Paesi a bassa tassazione e con esenzione di determinati cespiti reddituali le partecipazioni nelle sussidiarie esistenti in Italia o all’estero, in modo tale da garantire un controllo sugli indirizzi operativi e gestionali delle imprese situate all’estero, senza che i risultati economici di detta attività si riflettano direttamente sulla casa madre.
Le sub-holding, in questo contesto, possono essere strutturate come semplici strumenti di controllo locale delle partecipazioni, qualora accentrino le partecipazioni detenute dalla casa madre nelle sussidiarie residenti nel medesimo Paese in cui si trova la società e in questo caso il beneficio fiscale può derivare per la sub-holding o dalla utilizzazione di finanziamenti di terzi per acquisire le sussidiarie estere, compensando i redditi prodotti da queste ultime con gli interessi passivi sui finanziamenti ottenuti, o dalla compensazione, consentita in alcuni Paesi, nella capogruppo locale dei redditi e delle perdite prodottisi in capo a tutte le controllate.
Diversamente la casa madre può, peraltro, avvalersi di sub-holding, situate in Paesi a bassa tassazione o con tassazione esente di determinati cespiti, per accentrare su di esse le partecipazioni in società residenti in altri Stati; in tal caso la società finanziaria svolge anche la funzione di interporsi nella catena di controllo al fine di consentire una massimizzazione dei benefici fiscali detraibili dall’applicazione delle norme di favore previste dalla legislazione dello Stato estero.
In linea generale i vantaggi connessi all’utilizzo di una società finanziaria situata in un Paese a bassa tassazione, derivano dal basso o nullo di ritenute applicate sui dividendi percepiti dalle sussidiarie, dal rinvio della tassazione sui dividendi pagati dalle sussidiarie alla sub-holding e non ridistribuiti a questa dalla casa madre, dalla bassa o nulla tassazione delle plusvalenze derivanti dalla cessione delle partecipazioni detenute dalla sub-holding.
Nel caso di specie risulta evidente dalla documentazione acquisita dall’ufficio che lo scopo della complessa operazione finanziaria organizzata dal gruppo [...] sul titoli [...] S.p.A e [...] S.p.A. sviluppatasi durante gli anni 1997, 1998 e 1999, era quello di rivalutare in esenzione fiscale le partecipazioni [...] e [...] S.p.A. che originariamente erano di proprietà del [...] e di [...].
Orbene, l’art. 87, comma 3, del T.U.I.R., vigente nei periodi di imposta che ci occupano, stabilisce che «ai fini delle imposte sul redditi si considerano residenti le società e gli enti che, per la maggior parte del periodo d’imposta, hanno la sede legale, o la sede dell’amministrazione, o l’oggetto principale nel territorio dello Stato». Il comma 4 precisa che oggetto principale si intende l’attività essenziale per realizzare direttamente gli scopi primari indicati dalla legge, dall’atto costitutivo o dallo statuto.
[Omissis]
Ulteriori elementi sintomatici del fenomeno della esterovestizione vanno individuati inoltre nella circostanza che il capitale sociale del soggetto esterovestito sia riconducibile ad una società di capitali per lo più costituita da un unico socio o da più soci appartenenti alla stessa famiglia detentrice della totalità o quasi delle relative azioni o quote del capitale sociale del soggetto esterovestito; per quanto riguarda l’amministrazione del soggetto esterovestito, essa è per lo più affidata a persone fisiche che risiedono in Italia, legate da stretti rapporti familiari e societari con la società controllante italiana, pur annoverando tal volta, nell’ambito del consiglio di amministrazione, anche soggetti stranieri, che tuttavia rivestono un ruolo meramente simbolico.
Orbene, dall’esame degli atti acquisiti dall’ufficio, emergono elementi significativi tali da ritenere che la società tedesca [...] Gmbh presenti le caratteristiche di una tipica società esterovestita:
a) la società risulta costituita allo scopo di detenere alcune partecipazioni del gruppo [...] per farle transitare fra società controllate/consorelle al fine di consentire l’adeguamento del valore contabile delle stesse partecipazioni a quello reale, ottenendo però l’esenzione fiscale della plusvalenza realizzata. Non risulta infatti che, nel corso degli anni 1997/1999, la [...] abbia svolto altra attività se non quella della gestione del pacchetto azionario [...] e [...];
b) la società [...] per tutto il corso della sua esistenza, ha un unico socio:
[...] S.r.l., che presenta una compagine costituita dai componenti della medesima famiglia [...], titolari a diverso titolo delle quote della società che però fanno in realtà capo a [...], in quanto proprietario della quota del [...]% e usufruttuario di tutte le rimanenti quote detenute dagli familiari, e quindi titolare del controllo totalitario dell’assemblea degli azionisti;
c) il sig. [...] per tutto il periodo 1997/2001, è risultato residente in Italia;
d) il sig. [...] detiene contemporaneamente la qualifica di amministratore sia nella tedesca [...] Gmbh che nella sua controllante [...] S.r.l., di cui è amministratore unico;
e) il secondo amministratore della [...] sig. [...], affiancato al sig. [...] dal [...]/1997, quale amministratore della società tedesca, non risulta avere assunto un ruolo effettivo di direzione, dal momento che l’assemblea degli azionisti ha espressamente esonerato il sig. [...] da ogni responsabilità derivantegli dall’incarico di amministratore, della società e che tutti gli atti rilevanti compiuti dalla [...], recano la sottoscrizione del sig. [...] o di persone terze, appositamente delegate da questi al compimento dello specifico atto;
f) l’ascrivibilità degli atti fondamentali posti in essere dalla società al sig. [...] emerge dai seguenti fatti:
- il contratto di acquisto delle azioni ordinarie [...] dalla consorella [...] viene sottoscritto per l’acquirente dal sig. [...], appositamente delegato dal sig. [...];
- la delibera di acquisto delle azioni [...] assunta in data [...]/1997, è ascrivibile a [...] in qualità di rappresentante degli azionisti e viene assunta utilizzando i fondi ricevuti in dotazione, quale riserva di capitale, dalla controllante [...]. L’atto di acquisto delle azioni [...] in data [...]/1997 viene redatto a [...] e sottoscritto per il venditore da [...] e per il compratore [...] dal sig. [...], delegato con procura dallo stesso [...];
- la concessione di un prestito di lire [...] da parte della [...] alla controllante [...] con lettera in data [...]/1997, è sottoscritta dal sig. [...] così come la lettera di conferma per accettazione del contratto da parte di [...] la delega rilasciata dal sig. [...] al sig. [...] in data [...]/1998 per la rappresentanza dello stesso nell’assemblea per l’assunzione di decisioni espressamente indicate nella stessa lettera d’incarico;
- in data 30 aprile 1998 l’assemblea dei soci della [...] approva il bilancio 31 dicembre 1997 e decide di distribuire l’utile di esercizio di [...] miliardi di marchi mediante compensazione del prestito internazionale esistente con [...];
- la delega rilasciata al sig. [...] per la stipulazione di un accordo di acquisto di [...] azioni [...] dalla [...], accordo successivamente sottoscritto da [...];
- l’atto di vendita di [...] partecipazioni in [...] S.r.l. alla collegata [...] per scrittura privata sottoscritta per conto del venditore [...] dal sig. [...] e per l’acquirente da un terzo soggetto per accettazione della ceduta [...] S.r.l. dallo stesso acquirente;
- la procura conferita dal sig. [...] in data [...]/1999 ad alcuni avvocati tedeschi per la costituzione della società [...] avente capitale sociale di euro [...] da sottoscrivere interamente da parte della [...] e il trasferimento delle partecipazioni detenute dalla [...] in [...] alla [...];
g) risulta inoltre che nel corso degli esercizi 1998 e 1999 l’intero portafoglio titoli detenuto dalla [...] è materialmente depositato in Italia, presso la sede del [...];
h) tra l’ottobre-dicembre 1999, la [...] crea tre nuove società estere con sede in Lussemburgo e in Germania ([...] direttamente controllata, [...] indirettamente creata attraverso la controllatala [...], la [...] indirettamente creata attraverso la ([...]). Nel corso di tale periodo il pacchetto azionario [...] e [...] detenuto nella [...], viene conferito nelle società lussemburghesi al fine di consentire una rivalutazione del pacchetto azionario in esenzione fiscale.
Risulta perciò del tutto evidente, alla luce della richiamata documentazione, che la persona di [...] è l’unico soggetto cui sono ascrivibili le fondamentali decisioni e atti delle società coinvolte nell’operazione in questione, che i soggetti mandatari dell’esecuzione delle decisioni sono per lo più soggetti italiani direttamente collegati alla società madre, il sig. [...] risulta essere socio titolaritario della [...], socio unico della [...], socio unico della [...] socio della [...] amministratore delegato della [...] e amministratore delegato della [...].
Tutte le operazioni compiute dalla [...] e in particolare le acquisizioni e le sottoscrizioni di capitale delle società costituite sono state realizzate unicamente con risorse finanziarie messe a disposizione dalla capogruppo o direttamente dal sig. [...].
Da ciò consegue che la società tedesca [...], non possedendo alcuna autonomia finanziaria o patrimoniale, risulta completamente subordinata alla direzione effettiva della [...] e di [...] che, come si è visto, hanno sede in Italia.
Né a smentire il fatto dell’esistenza effettiva in Italia della direzione della società [...], deducibile dagli univoci elementi di prova più sopra richiamati pare idonea la documentazione prodotta dalla ricorrente, ritualmente acquisibile al processo a seguito dell’avvenuta traduzione asseverata, non traendosi da essa alcun elemento rilevante al fine di affermare che la direzione effettiva della società fosse effettivamente in Germania: Non può trarsi argomento a sostegno di tale tesi dalla mera circostanza che le assemblee sociali si sono svolte in Germania dal momento che, come si è rilevato, le decisioni relative avvenivano di fatto preventivamente assunte in Italia e conferite negli atti della società mediante la nomina di mandatari e procuratori nominati dallo stesso sig. [...] e comunque legati alla società madre.
Risulta, peraltro, dalla lettera confidenziale inviata dalla società [...] al sig. [...] presso la [...] group di [...] nella quale si suggerisce di tenere in Germania l’assemblea degli azionisti «al fine di ridurre il rischio che l’autorità fiscale tedesca possa considerare la società soggetto residente in Italia ai fini fiscali», che lo svolgimento delle assemblee in Germania appare un mero strumento elusivo delle disposizioni in tema di domicilio fiscale.
A ciò si aggiunga il fatto, di per sé non decisivo, ma in ogni caso rilevante al fine di corroborare le conclusioni cui è pervenuto l’ufficio, che i documenti e le informazioni necessarie alla redazione del bilancio della [...] vengono acquisite in Italia e gli atti rilevanti della società sono posti in essere da soggetti italiani.
Quanto all’intento elusivo perseguito dall’operazione organizzata dal gruppo [...] sui titoli [...] S.p.A. e [...] S.p.A., sviluppatasi durante gli anni 1997-1999, emerge dall’accertamento effettuato dall’ufficio che mediante la costituzione delle società e i trasferimenti dei pacchetti azionari, è stato realizzato l’obiettivo di rivalutare, in esenzione fiscale, le partecipazioni di cui sopra originariamente di proprietà del [...] e di [...].
Durante il periodo in cui sono state realizzate le operazioni, nello Stato del Lussemburgo era in vigore il regime della cd. participation esemption il quale prevedeva che le cessioni di titoli di una partecipazione diretta detenuta nel capitale sociale di una società di capitali non residente, pienamente imponibile ad un’imposta corrispondente all’imposta sui redditi delle società lussemburghesi, è esonerata dalla tassazione quando al momento dell’alienazione dei titoli il cedente ha detenuto la partecipazione per un periodo consecutivo di 12 (dodici) mesi precedenti la chiusura dell’esercizio sociale in cui è avvenuta la cessione; ciò a condizione che durante questo periodo il tasso di partecipazione non scenda mai al di sotto della soglia del 25% del capitale sociale della partecipata o che fossero state acquistate da un prezzo pari ad almeno 250 milioni di franchi lussemburghesi.
La [...] il [...]/1997 ha acquistato dalla consorella [...] azioni ordinarie [...], pari al [...]% del capitale sociale e il [...]/1997 ha acquistato da azioni della [...].
Nel corso del 1998 le movimentazioni di azioni tra [...] e la [...] sono state pressoché irrilevanti.
Nell’ottobre 1999 la [...] conferisce due pacchetti azionari ([...]% di [...] e [...]% di [...]) alla neo costituita [...] conferimenti in continuità di valori fiscali, senza emersione di plusvalenze in Germania.
Il [...]/1999 [...] S.r.l. cede i due pacchetti azionari alla collegata neo costituita [...] realizzando una plusvalenza di oltre [...] miliardi di lire.
L’operazione così concepita ha consentito alla cedente società lussemburghese di rientrare nelle agevolazioni della participation esemption.
Cosicché nel periodo 1997-1998 la [...] ha svolto un mero ruolo di parcheggio dei titoli [...] e [...], optando per una società con sede in Germania, ivi godendo dell’esenzione da ritenuta in base agli artt. 10 e 24 della Convenzione internazionale Italia-Germania, mentre se i titoli fossero stati collocati in Lussemburgo i dividendi erogati avrebbero scontato una ritenuta del 15%.
Alla luce delle esposte considerazioni, l’avviso di accertamento emesso dall’ufficio deve ritenersi legittimo e fondato, essendo del tutto provata la circostanza che la sede effettiva della [...] negli anni 1997 e 1998, va individuata nella sede della controllante [...] e quindi assoggettata agli obblighi inerenti il pagamento dell’imposta sul reddito delle persone giuridiche, ai sensi degli artt. 86 e seguenti del T.U.I.R. Del pari provato è l’intento elusivo dell’operazione posta in essere.
La presenza dell’intento elusivo realizzato mediante la costituzione di società esterovestita, esclude l’applicabilità della riduzione delle sanzioni, ovvero del loro annullamento alla luce dei principi contenuti agli artt. 2, 4, 5, 6 e 7 del D.Lgs. n. 472/1997.
Per le esposte ragioni il ricorso proposto va rigettato.

Vedi nota di Roberto Cordeiro Guerra La cosiddetta esterovestizione al vaglio dei giudici di merito

Vedi sentenza della Commissione tributaria provinciale di Firenze, sez. I, 24 settembre 2007, n. 75

Vedi sentenza della Commissione tributaria provinciale di Firenze, sez. XVI, 13 ottobre 2007, n. 108

Vedi sentenza della Commissione tributaria regionale della Toscana, sez. XXV, 18 gennaio 2008, n. 61