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LA COMPATIBILITÀ CON L’ORDINAMENTO COMUNITARIO DELLA DISCIPLINA IN MATERIA DI CONTROLLED FOREIGN COMPANIES ALLA LUCE DELLE MODIFICHE APPORTATE DAL «DECRETO ANTI-CRISI»
di Ernesto Marco Bagarotto

1. Le modifiche apportate alla disciplina CFC dal «decreto anti-crisi».

L’art. 13 del D.L. 1 luglio 2009, n. 78 (cd. «decreto anti-crisi») ha apportato tre modifiche alle disposizioni in materia di imprese estere controllate e collegate (CFC): le prime due riguardano il regime della prova richiesta per ottenere la disapplicazione della disciplina CFC, mentre la terza estende detta disciplina a tutte le società controllate che rispettino determinate condizioni, indipendentemente dalla residenza in un Paese black list[1].
Ora, la disciplina CFC trova applicazione anche con riferimento a talune partecipazioni in società residenti in Paesi membri dell’Unione europea.
Ciò non solo per effetto della sopra richiamata modifica apportata dal «decreto anti-crisi», ma anche perché, ad oggi, nella black list contenuta nel D.M. 21 novembre 2001[2] sono inclusi alcuni Paesi membri UE[3].
La compatibilità della disciplina CFC rispetto all’ordinamento comunitario, invero, è già stata oggetto di approfondimenti, anche in considerazione della circostanza che in diversi Paesi europei è presente una disposizione simile a quella contenuta nell’art. 167 del T.U.I.R.
In materia, un punto di riferimento è certamente rappresentato dalla sentenza 12 settembre 2006, C-196/2004, Cadbury-Schweppes, con cui la Corte di Giustiziaha ribadito alcuni principi ed è pervenuta a conclusioni di particolare rilievo: la libertà di stabilimento comporta la possibilità di esercitare la propria attività negli Stati membri mediante controllate, succursali o agenzie e vieta le forme di restrizione o intralcio allo stabilimento in un altro Stato membro; i soggetti di uno Stato membro, tuttavia, non possono sottrarsi alle leggi nazionali avvalendosi abusivamente o fraudolentemente del diritto comunitario[4]; perché la legislazione sulle CFC sia conforme al diritto comunitario, il meccanismo di tassazione per trasparenza da essa previsto non deve trovare applicazione se la costituzione di una impresa estera controllata corrisponde a una «realtà economica»;di converso, tale legislazione può trovare applicazione con riferimento alle installazioni fittizie che non esercitano alcuna attività economica effettiva sul territorio dello Stato membro di stabilimento (società «fantasma» o «schermo»[5]), cioè alle «costruzioni di puro artificio»[6]; il fatto che la volontà di ottenere uno sgravio fiscale abbia ispirato la costituzione dell’impresa estera non è sufficiente per affermare che l’impresa estera sia una «costruzione di puro artificio» finalizzata ad abusare del diritto comunitario[7].
La Corte di Giustizia ha, dunque, assunto una posizione mirata a bilanciare, da un lato, l’esigenza di tutelare la libertà di stabilimento ed il diritto delle imprese di collocarsi all’interno dei Paesi dell’Unione europea sulla base delle proprie valutazioni, anche di opportunità fiscale, e, dall’altro lato, la necessità di evitare che tale libertà venga strumentalizzata, mediante l’impiego di costruzioni di puro artificio, al solo fine di sottrarsi alle norme – anche tributarie – di un Paese membro.
Sul punto è recentemente tornata anche la Commissione, con la Comunicazione 10 dicembre 2007, nella quale si sottolinea che, pur essendo le norme sulle CFC compatibili con il diritto comunitario, è necessario che esse siano «mirate esclusivamente alle costruzioni di puro artificio», che il campo di applicazione di tale normativa «può essere ridotto introducendo varie eccezioni, come ad esempio una politica di distribuzione accettabile, l’esenzione di attività (industriali o commerciali effettive), la quotazione pubblica, ecc.» e inoltre che è «soprattutto essenziale che i contribuenti siano messi in grado di dimostrare, nell’ambito di un controllo giurisdizionale, che le loro transazioni commerciali si sono svolte in buona fede»[8].
Alla luce dei principi sopra enunciati, la dottrina si è interrogata sulla compatibilità dell’art. 167 del T.U.I.R. con il diritto comunitario, pervenendo a soluzioni talvolta positive, ma il più delle volte critiche, soprattutto con riguardo ai potenziali contrasti con la libertà di stabilimento, oltre che con la direttiva madre-figlia[9].
Orbene, nel prosieguo si intende verificare se le modifiche recentemente apportate dal «decreto anti-crisi» siano in linea con i principi sottesi alla citata sentenza ed agli ulteriori pronunciamenti della Corte di Giustizia in materia, o se la novellata disciplina si sia ulteriormente allontanata da un ideale modello di normativa CFC compatibile – per quel che riguarda le controllate ubicate in Paesi membri UE – con l’ordinamento comunitario.

2. Le modifiche alla esimente di cui alla lett. a, comma 5, dell’art. 167 del T.U.I.R.

Come noto, la normativa in materia di imprese estere controllate può essere disapplicata, alternativamente, al verificarsi di una delle due condizioni previste dal quinto comma dell’art. 167.
Mentre la seconda esimente (la dimostrazione che dalle partecipazioni non consegue l’effetto di localizzare i redditi in Paesi black list) è rimasta immutata, la prima è stata modificata e – così sembra – resa maggiormente complessa da dimostrare.
Anteriormente alla novella era necessario provare che l’attività industriale o commerciale, oggetto principale della partecipata estera, venisse «svolta nello Stato o territorio» estero.
Tale previsione è stata interpretata nel senso che, per disapplicare la normativa CFC, era tendenzialmente necessario che la società partecipata disponesse, nel Paese estero in cui era collocata, di una struttura radicata sul territorio[10].
In tal senso, oltre alla dottrina, si è espressa l’Agenzia delle entrate in talune risoluzioni che hanno riconosciuto la sussistenza dell’esimente di cui alla lett. a soffermandosi proprio sulla struttura (sede, dipendenti, utenze, ecc.) della controllata estera[11].
Per effetto della novella apportata dal «decreto anti-crisi», invece, è richiesta la prova che la società estera svolga un’effettiva attività industriale o commerciale, come sua principale attività, «nel mercato dello stato o territorio di insediamento»[12].
Ad una prima lettura, la novellata normativa sembrerebbe interpretabile nel senso che l’esimente in argomento potrebbe essere riconosciuta solo con riferimento alle attività che si rivolgono al mercato del Paese estero di insediamento della CFC[13]. Concretamente, sarebbe necessario verificare se i clienti (o, forse, i fornitori) dell’impresa estera siano localizzati nel Paese di stabilimento della CFC o meno.
Una siffatta ricostruzione potrebbe trovare conferma nello stesso nuovo testo dell’art. 167, nella parte in cui, con specifico riferimento alle attività bancarie, finanziarie e assicurative, stabilisce che l’esimente di cui alla lettera a risulta integrata a condizione che venga dimostrato che «la maggior parte delle fonti, impieghi o ricavi originano nello Stato o territorio di insediamento».
Se per le imprese bancarie, finanziarie ed assicurative, l’esimente di cui alla lett. a ricorre qualora «la maggior parte delle fonti, impieghi o ricavi originano nello Stato o territorio di insediamento», infatti, si potrebbe desumere che per le altre tipologie di imprese (industriali, commerciali e di servizi) detta esimente dovrebbe considerarsi integrata a condizione che i clienti, i fornitori (in un certo modo assimilabili ai soggetti che nelle imprese finanziarie apportano le fonti e sono destinatari degli impieghi) o i ricavi «originano nello Stato o territorio di insediamento»[14].
Orbene, non sembra corretto ritenere che il radicamento di un’impresa, di un’attività economica effettiva, possa dirsi realizzato in un determinato Paese solamente a condizione che in detto Paese siano localizzati i fornitori e/o i clienti (e, quindi, in un certo senso, il luogo da cui «provengono» i ricavi). Né sembra che l’art. 167 del T.U.I.R. debba necessariamente essere letto secondo tale prospettiva.
Volendo valorizzare, innanzitutto, la ratio della libertà di stabilimento[15] – e, cioè, l’esigenza di permettere ai soggetti comunitari di creare uno stabilimento secondario in un altro Stato membro per esercitarvi attività e partecipare, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio Stato di origine e di trarne vantaggio, favorendo così l’interpenetrazione economica e sociale nell’ambito della Comunità nel settore delle attività indipendenti[16] – non sembra che si possa negare che chi opera con una struttura effettiva in un determinato Stato, ancorché – per esempio – commerci «estero su estero» (eppertanto non abbia né fornitori né clienti in detto Stato), non sia integrato, non partecipi in modo stabile alla vita economica di detto Stato.
Il vero punto nodale di cui tenere conto nella valutazione del radicamento di un’impresa rispetto ad un determinato territorio appare, piuttosto, la sua presenza nel Paese di stabilimento mediante un’organizzazione effettiva, reale, tangibile, che svolga effettivamente la propria attività.
Tant’è che nella sentenza Cadbury-Schweppes,la Corte di Giustizia ha sottolineato come, per essere giustificata da motivi di lotta a pratiche abusive e quindi compatibile con il diritto comunitario, una restrizione alla libertà di stabilimento deve avere lo specifico scopo di ostacolare comportamenti consistenti nella creazione di costruzioni puramente artificiose «prive di effettività economica» e finalizzate ad eludere le imposte sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale, in quanto tali comportamenti violano il diritto degli Stati membri di esercitare la propria competenza fiscale in relazione alle attività svolte sul loro territorio e compromettono l’equilibrata ripartizione del potere impositivo.
In tale sentenza, proprio muovendo dagli obiettivi perseguiti dalla libertà di stabilimento, è stato affermato che la nozione di stabilimento implica l’«esercizio effettivo di un’attività economica per una durata di tempo indeterminata, mercé l’insediamento in pianta stabile in un altro Stato membro», eppertanto presuppone «un insediamento effettivo della società interessata nello Stato membro ospite e l’esercizio quivi di un’attività economica reale»[17].
E la verifica in ordine alla circostanza che la società estera rappresenti un insediamento reale, che abbia per oggetto l’espletamento di attività economiche effettive nello Stato membro di stabilimento, sempre secondo la Corte di Giustizia, dovrebbe poggiare su «elementi oggettivi [...] relativi, in particolare, al livello di presenza fisica [...] in termini di locali, di personale e di attrezzature».
Ebbene, non vi è dubbio che una struttura tangibile localizzata in un determinato Paese, deputata all’esercizio di un’attività economica, possa rappresentare l’«insediamento effettivo» richiamato dalla Corte di Giustizia.
Tali conclusioni dovrebbero valere altresì nel caso in cui essa operi prevalentemente – «in entrata» e/o «in uscita» – con l’estero, cioè senza rivolgersi al mercato si sbocco del Paese di stabilimento.
L’esercizio di una «attività economica reale» in un determinato Paese, invero, dovrebbe presupporre che le principali operazioni di gestione in cui la citata attività si estrinseca avvengano in detto Paese (per il tramite, giustappunto, del citato insediamento effettivo), ma non necessita che anche i relativi clienti e fornitori siano localizzati nel Paese stesso.
Tale distinzione è particolarmente rilevante con riferimento, per esempio, alle imprese commerciali che operano «estero su estero»: qualora un’impresa abbia sede in un determinato Stato membro, e da qui organizzi, coordini e gestisca la sua attività, tale attività dovrebbe considerarsi effettivamente insediata in detto Stato, indipendentemente dal fatto che l’«oggetto» dell’attività si trovi o sia diretto all’interno o all’esterno dello stesso.
Una posizione contraria, del resto, rischierebbe di confondere l’attività (cioè l’organizzazione, il coordinamento dei fattori produttivi, la gestione del commercio, la produzione, l’erogazione di un servizio, ecc.) con l’oggetto dell’attività (cioè la merce prodotta o commercializzata, ecc.).
In materia sembra possibile valorizzare altresì il contenuto delle convenzioni internazionali contro le doppie imposizioni, in base alle quali la tie breaker rule ai fini della determinazione della residenza di una societàè quella del luogo in cui si trova la sede della direzione (e non certo del luogo in cui sono localizzati clienti e fornitori). In base all’art. 4, par. 3 del modello di convenzione bilaterale Ocse, nel caso in cui una società risulti residente in ambedue gli Stati contraenti, al fine di dirimere la questione e scongiurare doppie imposizioni, è necessario fare riferimento al luogo in cui si trova la «sede della direzione effettiva»[18]. E la «sede della direzione effettiva», come si evince dal Commentario al modello di convenzione Ocse, coincide con il luogo in cui vengono prese le decisioni principali relative alla gestione dell’impresa e che, normalmente, corrisponde al luogo in cui la persona o le persone che esercitano le funzioni principali assumono le loro decisioni, fermo restando che debbono comunque essere prese in considerazione circostanze concrete da valutare caso per caso.
Ebbene, se la presenza, all’interno del territorio di un determinato Paese, dell’organo amministrativo di un’impresa rappresenta un elemento tale da determinarne la residenza, allora tale elemento non potrà certo essere tout courtignorato per verificare – nell’ambito dell’applicazione delle regole CFC – il radicamentodella stessa rispetto al citato territorio.
La presenza fisica dell’organo amministrativo all’interno del Paese, infatti, dovrebbe presupporre altresì che le operazioni di coordinamento dei fattori produttivi impiegati avvengano all’interno del Paese stesso.
Certo è che anche la forte presenza in un determinato Paese di clienti (magari associata alla sussistenza di una rete di vendita stabile ed organizzata) o di fornitori (nuovamente, magari con una organizzazione finalizzata alla conclusione dei contratti di acquisto) costituisce un segno del radicamento dell’impresa rispetto al territorio.
La presenza della clientela e/o dei fornitori in un determinato Paese, cioè, in taluni casi può rappresentare una condizione sufficiente, ma non necessaria, per valutare il radicamento dell’impresa sul territorio.
Si dovrebbe perciò considerare non radicata sul territorio quell’impresa che, a seguito di un’analisi specifica, che tenga in considerazione anche la tipologia di attività svolta e le caratteristiche del settore, non risulti legata al territorio stesso da un’organizzazione di mezzi, di risorse umane, di relazioni commerciali o da qualunque altro elemento idoneo a collegare l’impresa al Paese di stabilimento.
Ebbene, una simile lettura – oltre ad essere in linea con l’orientamento della Corte di Giustizia – sembra comunque compatibile con la nuova formulazione dell’art. 167 del T.U.I.R..
Laddove detta disposizione richiama il «mercato», invero, non si dovrebbe intendere il solo mercato di sbocco dei beni prodotti o commercializzati (o dei servizi erogati) dall’impresa CFC, e quindi la clientela della stessa. Né l’eventuale mercato di approvvigionamento, cioè i fornitori.
Al termine «mercato» – termine che, d’altro canto, non ha un preciso significato in ambito tributario – sembra possa essere data una lettura ampia, non solo come mercato dei beni trattati dall’impresa (mercato di approvvigionamento e di sbocco) ma anche come mercato del lavoro, mercato dei servizi, mercato dei capitali, ecc.
Si tratta di una soluzione più ragionevole, considerato che nell’ambito di un’economia globalizzata e caratterizzata da forti fenomeni di delocalizzazione, fare riferimento all’ubicazione della clientela o dei fornitori, ai fini della verifica del radicamento sul territorio, potrebbe portare a risultati fuorvianti. Né può dimenticarsi che il «mercato» di alcuni Paesi è difficilmente circoscrivibile e non può considerarsi coincidente con i relativi confini geografici[19].
In altre parole, sembra necessario effettuare una valutazione case by case basata anche, ma non solo, sull’analisi della clientela e dei fornitori dell’impresa estera e che tenga altresì in considerazione dell’interpenetrazione della stessa sul «mercato» (inteso, per l’appunto, in senso ampio) del Paese estero. Il tutto in termini di presenza tangibile sul territorio e, quindi, di contatto con il mercato del lavoro e delle risorse umane, del mercato immobiliare, del mercato dei servizi, del mercato dei capitali, ecc.[20]
Tale ricostruzione ha il pregio di essere ragionevole e compatibile con il dettato normativo e, per quel che riguarda le controllate ubicate in Paesi UE, di rendere quest’ultimo coerente con i principi fissati dalla Corte di Giustizia, che – discendendo dalla ratio della libertà di stabilimento – richiedono che venga operata una verifica in ordine alla partecipazione alla vita economica del Paese estero.

3. La non operatività dell’esimente di cui alla lett. a del comma 5 dell’art. 167 del T.U.I.R.
La disciplina dell’art. 167 del T.U.I.R. è stata ulteriormente integrata con l’introduzione del comma 5-bis, in forza del quale la citata esimente di cui alla lett. a non può essere ottenuta con riferimento alle partecipazioni in società i cui proventi derivano per più del 50% del loro ammontare «dalla gestione, dalla detenzione o dall’investimento in titoli, partecipazioni, crediti o altre attività finanziarie, dalla cessione o dalla concessione in uso di diritti immateriali relativi alla proprietà industriale, letteraria o artistica, nonché dalla prestazione di servizi nei confronti di soggetti che direttamente o indirettamente controllano la società o l’ente non residente, ne sono controllati o sono controllati dalla stessa società che controlla la società o l’ente non residente, ivi compresi i servizi finanziari».
Viene, dunque, negata la ricorrenza dell’esimente di cui alla lett. a in considerazione della tipologia di proventi conseguiti dalla società controllata, con una sorta di presunzione assoluta di non radicamento sul (e di non esercizio di attività economiche effettive nel) territorio estero.
La norma sembra muovere dal presupposto che le società che conseguono, per oltre il 50% del totale, i proventi sopra indicati, siano sistematicamente «costruzioni di puro artificio» che non svolgono attività economiche effettive nel Paese di residenza.
Si tratta di un’ipotesi non condivisibile e non ragionevole.
Per quanto non possa escludersi che dietro una società che – per esempio – consegue esclusivamente royalty per la concessione in uso di un brevetto si nasconda un soggetto che non svolge alcuna attività economica effettiva (una «costruzione di puro artificio»), non può certo affermarsi che società che conseguono detti proventi, producono brevetti, hanno una struttura, dipendenti, beni strumentali, ecc., siano del pari sistematicamente società «fantasma» o «schermo» che non svolgono alcuna attività economica effettiva nel Paese di insediamento.
Analogamente, vi sono holding che esercitano concretamente attività di gestione e coordinamento delle partecipazioni detenute ed erogano servizi in modo accentrato alle società controllate, e holding che, diversamente, si limitano a detenere partecipazioni e ad incassarne i relativi frutti, senza svolgere alcuna attività.
Ebbene, tra le ipotesi–limite formulabili (attività estremamente dinamiche, da una parte, attività assolutamente statiche, dall’altra) vi è certamente un’ampia «zona grigia» costituita da società – sia holding[21]sia società che percepiscono esclusivamente royalty o interessi[22] – che possono avere diversi gradi di vitalità economica e la cui natura, ai fini della disciplina in argomento, è assai complessa da determinare e, comunque, mal si presta ad essere prestabilita con il meccanismo introdotto dal legislatore, basato esclusivamente sulla tipologia di proventi conseguiti[23].
Tale constatazione è ancor più evidente per quanto riguarda le società che esercitano le attività, richiamate dal citato comma 5-bis, di service intragruppo.
È forse possibile affermare che una società che – con una struttura dotata di dipendenti ed adeguate risorse – si occupa di erogare servizi infragruppo (promozione del marchio piuttosto che contabilità o formazione del personale, ecc.) sia sistematicamente una società «fantasma» o «schermo»[24]?
L’esercizio delle attività elencate dal legislatore – in assenza di ulteriori elementi sintomatici – non appare in grado di individuare, con ragionevole certezza, le società «fantasma» o «schermo» verso le quali la norma CFC può e deve essere indirizzata.
Il legislatore, dunque, ha sostanzialmente introdotto una sorta di presunzione assoluta[25], che non è neppure fondata sull’id quod plerumque accidit[26].
Né si dica che la possibilità di dimostrare la sussistenza della esimente sub b sarebbe sufficiente a rendere coerente e ragionevole la disposizione in rassegna.
Qualora un’impresa controllata fruisca di un trattamento fiscale di favore in un Paese membro, ma non rappresenti una «costruzione di puro artificio», essa non può essere assoggettata ad un regime fiscale di sfavore. In base agli illustrati principi enunciati dalla Corte di Giustizia, infatti, deve essere possibile ottenere la disapplicazione della normativa CFC qualora la società partecipata non sia una «costruzione di puro artificio», ancorché questa si sia radicata all’estero proprio con la finalità di fruire del miglior regime fiscale (e, quindi, nella specie, indipendentemente dalla ricorrenza della esimente sub b).
Ma, come visto, non è corretto ritenere che una società i cui proventi derivano per più del 50% dalle sopra individuate attività (a maggior ragione se trattasi di servizi intragruppo) sia sistematicamenteuna «costruzione di puro artificio» che non esercita alcuna attività economica effettiva nel Paese di stabilimento.
Talché, sotto questo profilo, la novella apportata all’art. 167 del T.U.I.R. si presta ad essere censurata – quantomeno con riferimento alle partecipate localizzate in Paesi UE – in quanto irragionevole ed in contrasto con i principi enunciati dalla Corte di Giustizia.

4. L’ampliamento dell’ambito oggettivo di applicazione della disciplina CFC.
L’ultima modifica apportata alla disciplina CFC riguarda l’ambito oggettivo di applicazione.
Con il neointrodotto comma 8-bis è stata estesa l’applicazione del meccanismo di tassazione per trasparenza a tutte le società controllate, indipendentemente dal Paese di residenza, a condizione che si verifichino congiuntamente due condizioni.
In particolare, il soggetto controllato deve: a) essere assoggettato a «tassazione effettiva inferiore a più della metà» di quella a cui sarebbe stato soggetto se residente in Italia[27]; b) aver conseguito, per più del 50% del loro totale, proventi derivanti «dalla gestione, dalla detenzione o dall’investimento in titoli, partecipazioni, crediti o altre attività finanziarie, dalla cessione o dalla concessione in uso di diritti immateriali relativi alla proprietà industriale, letteraria o artistica nonché dalla prestazione di servizi nei confronti di soggetti che direttamente o indirettamente controllano la società o l’ente non residente, ne sono controllati o sono controllati dalla stessa società che controlla la società o l’ente non residente, ivi compresi i servizi finanziari».
La testé descritta estensione della normativa CFC può essere comunque evitata, a condizione che il contribuente dimostri che «l’insediamento all’estero non rappresenta una costruzione artificiosa volta a conseguire un indebito vantaggio fiscale» (così il comma 8-ter, introdotto dal «decreto anti-crisi»).
Quest’ultima costituisce una clausola di chiusura, evidentemente mirata a scongiurare che la citata disposizione contrasti apertamente con l’ordinamento comunitario e con i principi affermati dalla Corte di Giustizia che, come visto, ha stabilito, proprio con riferimento alle società controllate residenti in Paesi UE, che affinché non venga violata la libertà di stabilimento di cui all’articolo 42 del Trattato UE «le misure antiabuso devono essere precisamente mirate alle costruzioni di puro artificio finalizzate ad eludere la normativa nazionale»[28].
Merita tuttavia approfondire se, indipendentemente dalla clausola di chiusura contenuta nel comma 8-ter,la disposizione in argomento possa comunque stridere rispetto ai citati principi.
A tal proposito va innanzitutto ricordato che anche nei casi in cui una disposizione che limita l’esercizio della libertà di stabilimento sia giustificata da ragioni imperative di interesse generale, la sua applicazione, in base al principio di proporzionalità, deve essere idonea a garantire il conseguimento dello scopo in tal modo perseguito ma non eccedere quanto necessario per raggiungerlo[29].
A ciò si aggiunga che parte della dottrina[30], richiamando i principi espressi nella precedente sentenza della Corte di Giustizia 28 ottobre 1999, C-55/1998, Bent Vestergaard, ha evidenziato che anche l’inversione dell’onere della prova – in presenza della direttiva comunitaria sullo scambio di informazioni[31] – rischia di essere una misura che eccede quanto necessario per contrastare i fenomeni abusivi.
Ebbene, l’assoggettamento a tassazione effettiva inferiore alla metà di quella a cui la società controllata sarebbe stato soggetta se residente in Italia e l’esercizio prevalente delle attività elencate dal legislatore (gestione, dalla detenzione o dall’investimento in titoli, ecc.) rappresentano senz’altro elementi indiziari che possono aiutare ad individuare le società «fantasma» o «schermo».
Non sembra, tuttavia, che si tratti di elementi diretti idonei a dimostrare con sufficiente certezza la circostanza che la società estera è una costruzione di puro artificio, quali potrebbero essere, piuttosto, a titolo esemplificativo, la mancata disponibilità di una sede, l’assenza in loco di asset o risorse, ecc.
Quanto al livello di tassazione, è sufficiente ricordare che la Corte di Giustizia ha chiaramente affermato che un soggetto comunitario non può essere privato della possibilità di avvalersi delle disposizioni del Trattato solo perché ha voluto fruire dei vantaggi fiscali offerti dalle norme di uno Stato membro diverso da quello in cui risiede[32] e che la costituzione di una società in uno Stato membro con la finalità di fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso della libertà di stabilimento[33].
Tant’è che nella sentenza 12 settembre 2006, causa C-196/2004, Cadbury-Schweppes, la Corte di Giustizia ha affermato espressamente che il fatto che una società di un Paese membro abbia deciso di costituire due filiali «al fine di beneficiare del favorevole regime fiscale che tale stabilimento comporta non costituisce di per sé un abuso» e pertanto non preclude alla prima di invocare la libertà di stabilimento[34].
Quanto all’attività svolta, invece, si è già evidenziato che lo svolgimento delle attività citate dal legislatore sia assolutamente compatibile con la sussistenza di un’attività economica effettiva.
La scelta del legislatore è perciò quantomeno discutibile poiché, pur riconoscendo espressamente la possibilità di dimostrare che la società estera non rappresenta una costruzione artificiosa volta a conseguire un indebito vantaggio fiscale, pone l’onere probatorio a carico del contribuente al ricorrere di circostanze solamente parzialmente indicative della sussistenza di un’ipotesi abusiva ed indipendentemente dalla circostanza che la società estera sia localizzata in un Paese con il quale l’amministrazione finanziaria può attuare efficacemente scambi di informazioni.
In definitiva, la disposizione in commento, comportando un’inversione dell’onere probatorio a carico del contribuente al verificarsi dell’esercizio di un’attività in altro Paese membro per il tramite di una controllata, provoca una – sia pure di minor importanza – limitazione alla libertà di stabilimento[35]. Limitazione che non sembra pienamente giustificata in termini di proporzionalità, se si considera la descritta scarsa selettività della disposizione in argomento (che, come detto, si basa su elementi non sempre indicativi della sussistenza di un’ipotesi abusiva) e la circostanza che essa non considera in alcun modo la possibilità per l’amministrazione finanziaria di acquisire elementi utili ai fini accertativi mediante i procedimenti di scambio di informazioni.

 

 
 

NOTE

[1] Merita precisare che le prime due modifiche – in forza del richiamo operato dall’art. 168, comma 1, del T.U.I.R. – influiscono anche sulla disciplina delle società estere “collegate”. La terza modifica, di converso, rileva esclusivamente con riferimento alle società estere “controllate”.

[2] Nel prosieguo si farà riferimento al sistema della black list, considerato che, ad oggi, non è stata ancora emanata la white list prevista dal secondo comma del neointrodotto art. 168-bis del T.U.I.R.. Quest’ultima è destinata a contenere l’elenco dei Paesi con i quali l’amministrazione finanziaria italiana ha un adeguato scambio di informazioni e nei quali il livello di tassazione non è sensibilmente inferiore a quello applicato in Italia. Dopo l’emanazione della white list – in base a quanto previsto dall’art. 1, commi 83 ed 88, della L. 24 dicembre 2007, n. 244 – la normativa CFC verrà applicata alle partecipazioni in società residenti nei Paesi non inclusi in detta ultima lista.

[3] Nella black list di cui al D.M. 21 novembre 2001 sono inclusi Cipro, Lussemburgo (con riferimento alle cd. holding del 1929) e Malta (con riferimento alle società i cui proventi affluiscono da fonti estere, quali quelle di cui al Malta Financial Services Centre Act, alle società di cui al Malta Merchant Shipping Act e alle società di cui al Malta Freeport Act).

[4] Già nella sentenza Centros, la Corte di Giustizia ha evidenziato che ciascuno Stato membro ha il «diritto di adottare misure volte ad impedire che, grazie alle possibilità offerte dal Trattato, taluni dei suoi cittadini tentino di sottrarsi all’impero delle leggi nazionali, e che gli interessati non possono avvalersi abusivamente o fraudolentemente del diritto comunitario». Ma che, d’altro canto, «i provvedimenti nazionali che possono ostacolare o scoraggiare l’esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato devono soddisfare quattro condizioni: essi devono applicarsi in modo non discriminatorio, essere giustificati da motivi imperativi di interesse pubblico, essere idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo (v. sentenza 31 marzo 1993, causa C-19/1992, Kraus, in Racc., I ss., punto 32, e 30 novembre 1995, causa C-55/1994, Gebhard, in Racc., I ss., punto 37)».

[5] Il termine «società fantasma, la quale non svolgesse alcuna attività sul territorio dello Stato membro in cui si trova la sua sede sociale» si ritrova nella sentenza della Corte di Giustizia 2 maggio 2006, C-341/2004, Eurofood IFSC.

[6] La Corte di Giustizia è pervenuta a conclusioni sostanzialmente analoghe nella sentenza 13 marzo 2007, C-524/2004, Thin Cap, in cui è stata affrontata una normativa che limitava la deducibilità degli interessi pagati sui prestiti concessi alle società residenti dalle società controllanti, se residenti in un altro Stato membro (o da una società residente in un altro Stato membro, controllata da detta società controllante) e che non assoggettava a tale limitazione i prestiti erogati dalle società residenti nel medesimo Paese. Ebbene, la Corte di Giustizia, tra le altre cose, ha ritenuto tale normativa applicabile solamente alle fattispecie in cui la società che erogava il finanziamento fosse una «costruzione di puro artificio attuata a soli fini fiscali». V. anche la sent. 16 luglio 1998, C-264/1996, Ici, in cui è stata censurata una disposizione agevolativa introdotta da un Paese membro (il Regno Unito) che, sistematicamente, non trovava applicazione per le holdingle cui partecipate fossero prevalentemente stabilite al di fuori del Paese stesso, indipendentemente dalla verifica in ordine alla artificiosità della fattispecie. Più precisamente, la Corte di Giustizia ha motivato la propria decisione evidenziando che la normativa oggetto della controversia non aveva «l’obiettivo specifico di escludere da un vantaggio fiscale le costruzioni puramente artificiose il cui scopo sia quello di eludere la legge fiscale del Regno Unito», ma considerava «in via generale, qualunque situazione in cui le società controllate da un gruppo si trovino in maggioranza stabilite, per qualsiasi motivo, fuori dal Regno Unito», concludendo che «lo stabilimento di una società fuori dal Regno Unito non comporta, di per sé, l’evasione fiscale, dato che la società di cui trattasi è comunque soggetta alla legge fiscale dello Stato di stabilimento». Si veda, inoltre, la sentenza 12 dicembre 2002, C-324/2000, Lankhorst-Hohorst, con cui è stata giudicata illegittima la norma contenuta nel Körperschaftsteuergesetz (la legge tedesca relativa all’imposta sulle società), che, ricorrendo determinate condizioni, considerava il pagamento di interessi passivi come distribuzione dissimulata di utili. Tale disposizione, applicandosi ai soli soci che non avevano diritto al credito d’imposta, era sistematicamente applicabile ai soci residenti all’estero, mentre era tendenzialmente inapplicabile ai soci residenti in Germania. Ebbene, la Corte di Giustizia ha affermato che tale disposizione contrasta con la libertà di stabilimento poiché detta normativa ricomprende, in via generale, qualunque situazione in cui il socio-società capogruppo abbia la sua sede, per qualsiasi motivo, fuori dalla Repubblica federale tedesca, sebbene tale situazione non comporti, di per sé, un rischio di evasione fiscale, dato che la società di cui trattasi è comunque soggetta alla normativa fiscale dello Stato in cui è stabilita. Nello stesso senso v., infine, le sentenze 11 marzo 2004, C-9/2002, De Lasteyrie du Saillant (che ha giudicato illegittima la exit tax francese); 13 dicembre 2005, C-446/2003, Marks & Spencer (che ha affrontato la normativa del Regno Unito sulla deducibilità delle perdite conseguite dalle controllate estere) e l’ordinanza 23 aprile 2008, C-201/2005, Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation.

[7] La Corte di Giustizia ha concluso stabilendo che «gli artt. 43 e 48 CE vanno interpretati nel senso che ostano all’inclusione, nella base imponibile di una società residente in uno Stato membro, degli utili realizzati da una SEC stabilita in un altro Stato allorché tali utili sono ivi soggetti ad un livello impositivo inferiore a quello applicabile nel primo Stato, a meno che tale inclusione non riguardi costruzioni di puro artificio destinate a eludere l’imposta nazionale normalmente dovuta» e che «l’applicazione di una misura impositiva siffatta deve perciò essere esclusa ove da elementi oggettivi e verificabili da parte di terzi risulti che, pur in presenza di motivazioni di natura fiscale, la SEC è realmente impiantata nello Stato di stabilimento e ivi esercita attività economiche effettive». Sul ruolo della Corte di Giustizia rispetto al tema della tassazione delle società v. Tesauro, Il ruolo della corte di giustizia nel coordinamento della tassazione delle società, in Tributi Impresa, 2004, 1, 3 ss.

[8] La Commissione, tra le altre cose, ha sottolineato l’equilibrio che dovrebbe caratterizzare le disposizioni sulle CFC: «la definizione di criteri presuntivi ragionevoli contribuisce a un’applicazione equilibrata delle misure antiabuso nazionali, in quanto risponde all’interesse della certezza del diritto per i contribuenti e della praticità per le autorità fiscali. Tuttavia, per garantire che transazioni e insediamenti effettivi non vengano indebitamente sanzionati è essenziale che, ove si presuma l’esistenza di una costruzione di puro artificio, il contribuente sia messo in grado, senza eccessivi oneri amministrativi, di produrre elementi relativi alle eventuali ragioni commerciali per le quali tale transazione è stata conclusa. La misura in cui al contribuente può spettare l’onere di dimostrare che le transazioni commerciali si sono svolte in buona fede si può determinare solo caso per caso. A tale riguardo la Commissione ritiene che l’onere della prova non dovrebbe gravare solo sul contribuente e che si dovrebbe tener conto della capacità generale del contribuente di conformarsi alle norme e del tipo di transazione considerata. È ugualmente essenziale nell’interesse della proporzionalità che il risultato della pertinente valutazione da parte dell’autorità fiscale possa essere sottoposto a un controllo giurisdizionale indipendente».

[9] Ritiene che, sul piano normativo, la disciplina in materia di imprese estere controllate sia in linea con le conclusioni della Corte di Giustizia, Della Valle, Tassazione degli utili della società estera controllata e rispetto del diritto di stabilimento, in Corr. Trib., 2006, 3352 (il quale, tuttavia, solleva condivisibili dubbi in ordine alla disciplina delle imprese estere collegate). Sulla difficile conciliabilità della normativa CFC con l’ordinamento comunitario v. invece Sacchetto-Plebani, Compatibilità della legislazione CFC italiana con le norme convenzionali e con l’ordinamento comunitario, in Dir. e Prat. Trib. intern., 2002, 25 ss.;Garbarino, Manuale di tassazione internazionale,Milano, 2008, 1636; Pistone, Normativa CFC , convenzioni internazionali e diritto comunitario, in Tributimpresa, 2004, 50 ss.; Cordeiro Guerra, La nuova definizione di “regime fiscale privilegiato” nell’ambito della disciplina in tema di controlled foreign companies e di componenti negative derivanti da operazioni con imprese estere, in Rass. Trib., 2000, 1798; Marraffa-Ingrao-Lupi, Regole CFC e stati membri della comunità europea, in Dialoghi Dir. Trib., 2007, 1017. In tema v. anche Gaffuri, La tassazione dei redditi d’impresa prodotti all’estero, Milano, 2008, 282 ss.; Califano, Controlled foreign companies: esperienze tributarie nazionali e principi del Trattato,in Lo stato della fiscalità dell’Unione europea, a cura di Di Pietro, Roma, 2003, II, 757; Rotondaro, Note minime in tema di compatibilità dei regimi CFC con il diritto comunitario. Alcune riflessioni sul caso italiano, in Riv. Dir. Trib., 2000, I, 517.

[10] In tal senso v. Lupi, Principi generali in tema di CFC e radicamento territoriale delle imprese, in Rass. Trib., 2000, 1735 (secondo cui l’esimente in parola può «applicarsi a un buon numero di situazioni in cui esiste un radicamento territoriale effettivo; oggi, scomparso il riferimento al mercato dello stato o del territorio, le società esercenti una attività industriale o commerciale effettiva sono immuni dalla disposizione. È stato eliminato un forte elemento dirigistico prendendo atto che è del tutto lecito, nell’era della globalizzazione, produrre in un determinato Paese e poi vendere in un altro»); Cordeiro Guerra, Riflessioni critiche e spunti sistematici sulla introducenda disciplina delle controlled foreign companies, in Rass. Trib., 2000, 1408 (il quale evidenzia come la norma tenda a colpire «le ipotesi di produzione di reddito tramite attività – ancorché industriali o commerciali – non radicate in loco, e dunque fittiziamente dirottate sulla controllata»). In tema v. anche Marongiu, Imprese estere partecipate: prime riflessioni sulle circostanze escludenti l’imputazione dei redditi ai soggetti controllanti, in Dir. e Prat. Trib., 2001, I, 141 ss.; Maisto, Il regime di imputazione dei redditi delle imprese estere partecipate (cd. controlled foreign companies). Commento all’art. 1 del disegno di legge n. 4336/2000, in Riv. Dir. Trib., IV, 55 ss.

[11] V., per esempio, le risoluzioni 19 dicembre 2002, n. 389 e 31 ottobre 2002, n. 343/E.

[12] Si è, dunque, passati ad un testo simile a quello proposto prima dell’approvazione definitiva dell’art. 127-bis (ora 167) del T.U.I.R. – in cui si faceva riferimento all’aver svolto «principalmente un’attività industriale o commerciale effettiva nel mercato nel quale ha sede» la controllata – e poi modificato per effetto dell’approvazione di un emendamento (XIII legislatura, seduta del 26 settembre 2000, n. 777, allegato A, 40, n. 1.19, Onorevole Pace e altri) che, per l’appunto, ha eliminato il riferimento al «mercato». In tema v. Lupi, Principi generali in tema di CFC e radicamento territoriale delle imprese, in Rass. Trib., 2000, 1733; Iannaccone, La dimostrazione della “prima circostanza esimente” per disapplicare la normativa CFC e l’art. 110, comma 10, del T.U.I.R.: è giustificata una assimilazione delle due norme e quale importanza hanno le interrelazioni dei soggetti non residenti con il “mercato locale” del Paese estero?, in Riv. Dir. Trib., 2009, V, 118 ss.

[13] Sul punto v. Stevanato, Delocalizzazioni produttive e metamorfosi della disciplina CFC: dalla tassazione dei «passive income» alla penalizzazione dei «business income», in Dialoghi Dir. Trib., 2009, 358 ss., il quale critica la novella normativa proprio con riferimento alla sua compatibilità con l’ordinamento comunitario.

[14] Una tale lettura, peraltro, pare in parte coincidere con la posizione recentemente assunta dall’amministrazione finanziaria, che, con la risoluzione 10 novembre 2008, n. 427/E, ha negato che sia possibile sostenere «che ai fini del radicamento della controllata estera nel territorio ospitante sia di per sé sufficiente la mera disponibilità in loco di una struttura organizzativa». Il caso affrontato, più precisamente, era quello di una società commerciale svizzera che, pur disponendo di una struttura organizzativa nel territorio della Confederazione elvetica, operava «estero su estero». Nella citata risoluzione si legge che «i beni oggetto di commercializzazione, generalmente, vengono direttamente spediti dalla società produttrice al cliente della CFC svizzera, senza transitare per il territorio elvetico. Il risultato finale è la localizzazione in territorio elvetico dell’utile relativo alle operazioni effettuate, che di fatto viene spostato da Paesi a fiscalità ordinaria alla Svizzera». Ebbene, l’Agenzia ha ritenuto non sussistere l’esimente di cui alla lett. a perché, operando la società «estero su estero», non vi sarebbe «alcun nesso economico, politico, geografico o strategico tra il Paese in cui la CFC è localizzata e i mercati ai quali si rivolge l’attività svolta». La posizione dell’agenzia, dunque, sembra aver anticipato la citata novella apportata dal «decreto anti-crisi» (sostenendone la piena compatibilità con l’ordinamento comunitario).

[15] Giova ricordare che la sentenza Cadbury-Schweppes ha espressamente affermato che «nel valutare il comportamento del soggetto imponibile si deve tener particolarmente presente l’obiettivo perseguito dalla libertà di stabilimento». Similmente, la sentenza 21 novembre 2002, C-436/2000, X e Y, ha affermato che «sebbene i giudici nazionali possano tener conto, caso per caso, basandosi su elementi obiettivi, del comportamento abusivo o fraudolento dell’interessato per negargli eventualmente la possibilità di fruire delle disposizioni di diritto comunitario invocate, tuttavia, nel valutare tale comportamento, essi devono tener presente le finalità perseguite dalle disposizioni comunitarie di cui trattasi» (nello stesso senso v. anche la sentenza Centrose la sentenza 2 maggio 1996, C-206/1994, Paletta).

[16] In questi termini le sentenze della Corte di Giustizia 30 novembre 1995, C-55/1994, Gebhard, e 21 giugno 1974, C-2/1974, Reyners.

[17] In tema si veda altresì la sentenza 4 ottobre 1991, C-246/1989, Commissione/Regno Unito, che, muovendo dal presupposto che la nozione di stabilimento implica l’«esercizio effettivo di un’attività economica per una durata di tempo indeterminata, mercé l’insediamento in pianta stabile in un altro Stato membro» ha affermato che la sola immatricolazione di una nave non implica necessariamente uno «stabilimento», specie nel caso in cui la nave non venga utilizzata per l’esercizio di un’attività economica o la domanda d’immatricolazione sia proposta da (o per conto di) una persona che non si è stabilita né si stabilirà nello Stato membro considerato. Ciononostante, conclude la Corte, qualora detta nave rappresenti uno strumento funzionale all’esercizio di una «attività economica implicante un insediamento in pianta stabile nello Stato membro considerato, la sua immatricolazione non può essere scissa dall’ esercizio della libertà di stabilimento. Talché, le condizioni prescritte per l’immatricolazione di una nave non debbono creare ostacoli alla libertà di stabilimento» (negli stessi termini v. la sentenza 25 luglio 1991, C-221/1989, Factortame).

[18] Il citato art. 4, par. 3, stabilisce che «quando, in base alle disposizioni del paragrafo 1, una persona diversa da una persona fisica è residente di entrambi gli Stati contraenti, si ritiene che essa è residente solo dello Stato in cui si trova la sede della sua direzione effettiva».

[19] Il punto appare pacifico con riferimento ai soggetti localizzati in Paesi comunitari, che, per definizione, dovrebbero poter operare liberamente all’interno del mercato unico. A tal proposito è utile richiamare il contenuto della risoluzione dell’Agenzia delle Entrate 26 maggio 2009, n. 128/E, che, sebbene riferita al caso di un’impresa controllata ubicata al di fuori del territorio dell’Unione europea (e, segnatamente, a Hong Kong) ha riconosciuto la possibilità che il «mercato» non coincida con i confini geografici di un determinato Paese o territorio. Tale risoluzione, infatti, ha confermato la sussistenza dell’esimente di cui alla lett. a) con riferimento ad una società ubicata ad Hong Kong, evidenziando che «la localizzazione della società controllata BETA Limited nel territorio di Hong Kong trae motivazioni economiche dalla circostanza che le fonti di produzione e di lavorazione dell’attività esercitata si trovano in quel territorio e nell’area geografica circostante, che rappresenta peraltro un significativo mercato di sbocco della società controllata medesima».

[20] Come condivisibilmente rilevato da Maisto-Pistone, Modello europeo per le legislazioni degli stati membri in materia di imposizione fiscale delle società controllate estere (CFC), in Riv. Dir. Trib., 2008, V, 210, la verifica della sussistenza di una costruzione di mero artificio dovrebbe considerare non solo l’elemento oggettivo – consistente nell’assenza di un insediamento reale avente ad oggetto l’espletamento di un’attività economica effettiva nel Paese di stabilimento – ma anche l’elemento soggettivo, vale a dire la volontà di ottenere un vantaggio fiscale.

[21] La possibilità di assoggettare sistematicamente alla disciplina CFC le società che si limitano a conseguire passive income potrebbederivare, secondo una certa ricostruzione, dalla circostanza che esse non eserciterebbero effettivamente quella «attività economica» richiesta dalla Corte di Giustizia affinché sia possibile invocare la libertà di stabilimento. Il punto è stato oggetto di dibattito con particolare riferimento alle holding. A tal proposito – senza alcuna pretesa di esaustività – è interessante notare che, sia pure nell’ambito di una controversia che non riguardava le disposizioni CFC, la Corte di Giustizia, nella sentenza 10 gennaio 2006, C-222/2004, Cassa di Risparmio di Firenze S.p.A.,ha affermato che «il semplice possesso di partecipazioni, anche di controllo, non è sufficiente a configurare un’attività economica del soggetto che detiene tali partecipazioni, quando tale possesso dà luogo soltanto all’esercizio dei diritti connessi alla qualità di azionista o socio nonché, eventualmente, alla percezione dei dividendi, semplici frutti della proprietà di un bene. Viceversa, un soggetto che, titolare di partecipazioni di controllo in una società, eserciti effettivamente tale controllo partecipando direttamente o indirettamente alla gestione di essa, deve essere considerato partecipe dell’attività economica svolta dall’impresa controllata» (per la giurisprudenza nazionale si richiamano, invece, le sentenze della Corte di Cassazione a sez. un. 22 gennaio 2009, n. 1576 e 22 gennaio 2009, n. 1593, riferite al caso delle fondazioni bancarie, secondo cui «anche la detenzione di partecipazioni, quando si traduce in un vero e proprio controllo, dà luogo ad esercizio di impresa e ad assoggettamento a procedura concorsuale»). Per quel che riguarda l’attività di erogazione di finanziamenti da parte di una holding, la sentenza 14 novembre 2000, C-142/1999, Floridienne SA, Berginvest SA, ha affermato – in materia di Iva – che «affinché l’attività di una holding consistente nel mettere un capitale a disposizione delle sue consociate possa essere considerata di per sé un’attività economica, consistente nello sfruttamento di detto capitale per ricavarne introiti aventi carattere permanente sotto forma di interessi, occorre che tale attività non sia esercitata soltanto a titolo occasionale e che non si limiti alla gestione di un portafoglio di investimenti alla guisa di un investitore privato [...] ma che sia effettuata nell’ambito di un obiettivo imprenditoriale o ad un fine commerciale, contraddistinto in particolare dall’intento di garantire la redditività dei capitali investiti». La posizione della Corte di Giustizia, sia pure non maturata nello specifico ambito di cui si tratta, potrebbe essere ricostruita nel senso di riconoscere lo svolgimento di un’attività economica effettiva in quei casi in cui il conseguimento di passive income si accompagni all’effettuazione di, sia pure limitate, «operazioni attive». E ciò, ai fini che qui interessano, potrebbe essere in linea con la ratio della libertà di stabilimento – che la Corte di Giustizia espressamente richiede di valutare – di tutelare i soggetti che si stabiliscono in uno Stato membro per esercitarvi un’attività, favorendo così l’interpenetrazione economica e sociale. In dottrina sul punto v. anche Lupi, Principi generali in tema di CFC, e radicamento territoriale delle imprese, in Rass. Trib., 2000, 1730 ss.; Grilli, Le costruzioni di puro artificio nella giurisprudenza della Corte di Giustizia: considerazioni in tema di effettiva attività economica, in Rass. Trib., 2008, 1169 ss.

[22] In argomento v. Lupi, Regole cfc e stati membri della comunità europea, in Dialoghi Dir. Trib., 2007, 1030, il quale sottolinea il contrasto tra la nozione di «costruzione di puro artificio» e la normativa italiana (che si riferisce all’esercizio di un’attività economica effettiva), evidenziando che «la percezione di royalties, o di interessi attivi, se effettiva, non è una costruzione di mero artificio, mentre secondo la norma italiana non è una attività – industriale o commerciale effettiva». Similmente v. Id., Illegittimità delle regole CFC se rivolte a paesi comunitari: punti fermi e sollecitazioni sulla sentenza «Schweppes», in Dialoghi Dir. Trib., 2006, 1591.

[23] Non dovrebbe rilevare, invece, la circostanza che trattasi di attività che, tendenzialmente, per loro natura si prestano ad essere svolte indifferentemente in un Paese piuttosto che nell’altro, posto che la Corte di Giustizia, nella sentenza Cadbury-Schweppes, ha affermato che «la circostanza che le attività corrispondenti agli utili della SEC ben avrebbero potuto essere effettuate anche da una società stabilita sul territorio dello Stato membro in cui si trova la società residente non può permettere di concludere per l’esistenza di una costruzione di puro artificio».

[24] È interessante notare che la Corte di Giustizia, nella citata sentenza 14 novembre 2000, C-142/1999, Floridienne SA, Berginvest SA, nell’ambito di una controversia in materia di imposta sul valore aggiunto, ha sottolineato come l’attività svolta da società holding e che implica il compimento«di operazioni soggette all’Iva [...] quali la prestazione di servizi amministrativi, di contabilità ed informatici [...] alle loro consociate» possa considerarsi «un’attività economica ai sensi dell’art. 4, n. 2, della sesta direttiva».

[25] Sulla contrarietà al diritto comunitario delle presunzioni assolute dell’insussistenza di un’attività economica effettiva con riferimento a determinati comparti economici v. Maisto-Pistone, Modello europeo per le legislazioni degli stati membri in materia di imposizione fiscale delle società controllate estere (CFC), in Riv. Dir. Trib., 2008, V, 199.

[26] Sebbene la previsione in argomento riguardi solamente le società che esercitano determinate attività, non può sottacersi che la Corte di Giustizia, anche nella sentenza Cadbury-Schweppes,ha affermato che la mera circostanza che una società residente costituisca una società controllata in un altro Stato membro non può fondare una presunzione generale di frode fiscale, né giustificare una misura che pregiudichi l’esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato. Sul punto v. anche la sentenza 21 novembre 2002, C-436/2000, X e Y, con cui la Corte di Giustizia ha ritenuto contrastante con la libertà di stabilimento una norma svedese che, nel caso di cessione sottoprezzo di azioni di società, escludeva il cedente dal beneficio di un differimento del pagamento dell’imposta sulle plusvalenze realizzate, nel caso in cui la cessione fosse effettuata a favore di una persona giuridica straniera (e a condizione che in tale persona giuridica il cedente detenesse, direttamente o indirettamente, una partecipazione tale da conferirgli un’influenza certa sulle decisioni della stessa) o a favore di una società per azioni svedese controllata da tale persona giuridica straniera. Il tutto affermando il principio che «una presunzione generale di evasione o di frode fiscale non può fondarsi sul fatto che la società cessionaria o la società controllante di questa abbia sede in un altro Stato membro, né giustificare una misura fiscale che pregiudichi l’esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato». V. anche la sentenza 4 marzo 2004, C-334/2002, Commissione/Francia, in cui, pur muovendo dal presupposto che la lotta contro l’evasione fiscale e l’efficacia dei controlli fiscali possono essere invocate per giustificare restrizioni dell’esercizio delle libertà fondamentali, è stato affermato che «una presunzione generale di evasione o di frodi fiscali non può bastare a giustificare una misura fiscale che pregiudichi gli obiettivi del Trattato».

[27] Per operare la comparazione richiesta dalla norma dovrebbe essere necessario ricomputare il reddito conseguito dalla società estera applicando le disposizioni italiane, determinare – sempre applicando le disposizioni italiane – la relativa imposta e confrontare tale importo con le imposte sostenute all’estero. In tal senso è orientato anche il documento Assonime, Commenti in relazione all’articolo 13 del D.L. 1 luglio 2009, n. 78, in http://www.abi.it/doc/125966761682620
_g__servizi_1.pdf,22, in cui – per quanto riguarda le holding – viene correttamente evidenziato che la tassazione sul 5% di plusvalenze e dividendi di cui agli artt. 87 e 89 del T.U.I.R. costituisce un recupero forfettario di costi indeducibili e che pertanto, nell’ambito della comparazione in argomento, il regime italiano dovrebbe essere considerato analogo a quello di integrale esenzione.

[28] In questi termini la sent. 12 settembre 2006, C-196/2004, Cadbury-Schweppes.

[29] In tal senso, per tutte, v. la sentenza della Corte di Giustizia, 13 dicembre 2005, C-446/2003, Marks & Spencer.

[30] Pistone, Normativa CFC, convenzioni internazionali e diritto comunitario, in Tributi Impresa, 2004, 53. Sul versante interno, v. Le società di comodo, a cura di Tosi, Padova, 2008, 8, secondo cui è errato ritenere che qualora al contribuente venga riconosciuto il diritto di difendersi e di fornire la prova contraria, qualunque regime presuntivo sarebbe legittimo: «primail contribuente ha diritto a misurarsi rispetto ad una contestazione fondata; poi, rispetto ad una contestazione fondata, il contribuente ha anche il diritto di difendersi. Come noto, infatti, la Carta costituzionale riconosce il diritto di difesa all’art. 24, ma, all’art. 53, sancisce l’obbligo per il legislatore di introdurre disposizioni (e, per l’amministrazione finanziaria, di operare accertamenti) che siano rispettose del principio di capacità contributiva».

[31] E in quest’ottica non può sottovalutarsi come la stessa Corte di Giustizia, nella sentenza Cadbury-Schweppes, abbia sottolineato che, nel caso affrontato, le autorità nazionali competenti avevano la possibilità, per ottenere le informazioni necessarie sulla reale situazione della società estera controllata, di ricorrere ai meccanismi di collaborazione e di scambio d’informazioni (nella fattispecie si trattava della direttiva del Consiglio 19 dicembre 1977, 77/799/CEE e della convenzione bilaterale tra Regno Unito e Irlanda). Sulla necessità che nell’ambito dell’applicazione delle disposizioni CFC l’amministrazione finanziaria abbia un ruolo attivo v. Beghin, La sentenza Cadbury-Schweppes e il “malleabile” principio della libertà di stabilimento, in Rass. Trib., 2007, 992.

[32] Così si esprime la sentenza Cadbury-Schweppes, nonché la precedente sentenza 11 dicembre 2003, C 364/2001, Barbier.

[33] Analogamente, sia pure con riferimento a questioni non tributarie, la Corte di Giustizia ha evidenziato che «il fatto che un cittadino di uno Stato membro che desideri creare una società scelga di costituirla nello Stato membro le cui norme di diritto societario gli sembrino meno severe e crei succursali in altri Stati membri non può costituire di per sé un abuso del diritto di stabilimento. Infatti, il diritto di costituire una società in conformità alla normativa di uno Stato membro e di creare succursali in altri Stati membri è inerente all’esercizio, nell’ambito di un mercato unico, della libertà di stabilimento garantita dal Trattato» (sentenza 9 marzo 1999, C-212/1997, Centros). In tema v. anche la sentenza 30 settembre 2003, C-167/2001, Inspire Art.

[34] Sul tema della esclusività dello scopo del risparmio fiscale v. Beghin, La sentenza Cadbury-Schweppes e il “malleabile” principio della libertà di stabilimento, in Rass. Trib., 2007, 986 ss., il quale evidenzia che la sentenza Cadbury-Schweppesha riconosciuto la conformità al sistema dello «sfruttamento delle asimmetrie tra le disposizioni (non armonizzate) che, nell’ambito degli Stati aderenti all’Unione europea, consentono di minimizzare l’impatto dell’imposta reddituale. Più semplicemente, secondo la Corte il vantaggio connesso alla particolare localizzazione extraterritoriale della struttura produttiva non costituisce una forzatura (un abuso, appunto) delle libertà garantite dal diritto comunitario».

[35] In tema è interessante ricordare che la Corte di Giustizia ha negato la legittimità della exit tax francese, affermando che contrasta con il Trattato anche una limitazione della libertà di stabilimento «di debole portata o di minore importanza» (sentenza 11 marzo 2004, 9/2002, Lasteyre du Saillant). Più precisamente, in applicazione di tale principio, la Corte di Giustizia ha ritenuto che, per rendere compatibile la exit tax rispetto al principio della libertà di stabilimento, non era sufficiente la previsione che consentiva di ottenere il rinvio del pagamento di detto tributo, in quanto tale rinvio non era automatico, bensì «soggetto a rigorose condizioni, come l’obbligo di effettuare una dichiarazione entro il termine previsto, di designare un rappresentante residente in Francia e di costituire garanzie idonee ad assicurare la riscossione delle imposte».