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ASIMMETRIE NEL DIRITTO ALLA “PROVA” TRA FISCO E CONTRIBUENTE E DIRITTO DI DIFESA
di Alberto Marcheselli
1. Premessa - 2. Limiti all’oggetto della prova in particolare - 3. I limiti al “mezzo” di prova contraria - 4. Un’apparente agevolazione probatoria per il fisco: le cd. presunzioni semplicissime
1. Premessa
Oggetto delle presenti riflessioni sono alcuni problemi, concreti, derivanti dal necessario riconoscimento del diritto alla prova, per fisco e contribuente, nella fase amministrativa e giurisdizionale, e dalla correlata necessità di rispetto del canone di ragionevolezza e uguaglianza anche con riguardo a tale settore.
Senza pretesa di completezza, si esamineranno alcuni (almeno apparenti) aspetti critici e, in particolare, la presenza di apparenti asimmetrie tra situazioni nelle quali viene limitato il diritto alla prova del contribuente, da un lato, e situazioni nelle quali appare invece agevolata la prova del fisco, scegliendo, tra queste ultime, esemplificativamente, il tema delle cd. presunzioni semplicissime o supersemplici di cui all’art. 39, comma 2, D.P.R. 600/1973.
Tenteremo di razionalizzare la materia, individuando alcuni principi guida comuni, in modo da offrire un quadro dei limiti all’agire pubblico e, simmetricamente, delle possibili difese esperibili dalla parte privata. Un adeguato inquadramento teorico è funzionale infatti sia alla elaborazione delle strategie difensive dei contribuenti sia a fornire valide linee guida per il comportamento dei giudici.
2. Limiti all’oggetto della prova in particolare
Il tema della limitazione ai mezzi di prova, praticato nella materia tributaria con particolare riguardo al divieto di prova testimoniale, presenta, in effetti, una portata più ampia e generale e come tale deve essere trattato[1].
I piani sui quali (alternativamente o congiuntamente) il sistema normativo può incidere sono, essenzialmente, due. Il legislatore può stabilire limiti circa il mezzocon cui fornire la prova o limitarne l’oggetto.Può, insomma, essere vietato, o limitato, l’uso di un determinato mezzo di prova[2], in via generale[3]o in presenza di determinate circostanze[4]. Oppure essere consentita la prova di solo alcune circostanze tra quelle che, a rigore, sarebbero correlate al diritto del contribuente, per come definito dalle altre norme[5]. Nulla esclude poi che i due tipi di limitazione viaggino accoppiati[6].
Sorge il problema della legittimità costituzionale di tali limitazioni e condizionamenti e quello, pratico e correlato, di come possa difendersi il contribuente.
A ben vedere, la soluzione di tale problema presuppone il corretto inquadramento concettuale degli istituti, inquadramento che non è agevole, sia per la estrema varietà delle situazioni che possono essere prese in considerazione, sia per la varietà dei modelli di riferimento[7].
Nell’ipotesi in cui non sia consentito provare tutti i fatti che, giusta la definizione del presupposto per il diritto del contribuente, vi rientrerebbero, ci si trova, in realtà, di fronte a una disposizione che non si muove al livello della prova, ma della disciplina sostanziale[8]. Una norma sostanziale, precisamente, che equipara tutti i fatti di cui non è consentita la prova a tutti quelli che già non rientravano nella definizione di legge[9].
Indubbiamente, in questi casi la tecnica definitoria utilizzata non è particolarmente lineare, ma, in sé, non sorge alcun problema. È fuori gioco il diritto di difesa, visto che si tratta di norme sostanziali. Potrebbe invece sorgere un serio problema se il fatto di cui non fosse consentita la prova fosse equivalente a quello di cui essa è consentita[10].
Come si può difendere il contribuente in queste ipotesi? Essenzialmente in due modi.
Il primo si muove a monte, attraverso una diversa interpretazione. Valorizzando la ratio,è talvolta possibile estendere la portata dell’oggetto della prova contraria rispetto al significato letterale, oppure riconoscere un valore esemplificativo ai fatti la cui prova è espressamente consentita. Se ciò è possibile, il problema è, in realtà, più che risolto, negato in radice, giacché si è eliminata la limitazione alla prova. Proprio il fatto della irrazionalità della diversa interpretazione può essere un argomento molto convincente per i giudici[11].
Un’ipotesi particolare, ma analoga, si verifica quando il legislatore condiziona la prova all’assolvimento di un onere di collaborazione ulteriore, onere che può concernere un fatto ulteriore da allegare o provare, o anche l’assolvimento di un determinato obbligo strumentale, ma non è, propriamente, né un limite circa l’oggetto della prova, né l’esclusione di un determinato mezzo[12].
In queste situazioni si sovrappone alla logica probatoria una finalità ulteriore. Una tendenza in via di sviluppo nell’ordinamento tributario è quella di imporre oneri di collaborazione intranei al procedimento amministrativo di accertamento, limitando le successive possibilità di fare valere le proprie ragioni. Così, ad esempio, l’onere di anticipazione delle proprie difese alla fase amministrativa[13].
Sono possibili due orientamenti riguardo alla ammissibilità di tali limiti e oneri. Il primo è che il diritto alla prova[14] non tolleri deroghe, di tal che eventuali oneri di collaborazione potrebbero essere sanzionati, ma non con effetti sostanziali o sulla possibilità di accertamento della realtà[15]. Il secondo ammette la possibilità di una composizione di interessi, tale che la prova possa essere anche condizionata ad adempimenti imposti per esigenze diverse. In questa ultima impostazione è possibile l’imposizione di limiti, purché non rendano irragionevomente difficile l’esercizio del diritto alla prova.
La seconda è soluzione che fissa un punto di equilibrio adeguato tra i valori in gioco e sembra trovare il conforto della giurisprudenza costituzionale[16]. A seguire questa premessa, ove il limite o la condizione posta siano ragionevoli, il contribuente nulla potrebbe opporre.
Ove non lo siano, e sempre che non si possa reinterpretare la disposizione, non resta altra strada che la questione di costituzionalità.
3. I limiti al “mezzo” di prova contraria
La questione dei limiti afferenti al “mezzo” della prova contraria è analoga, quanto a struttura concettuale, a quella appena esaminata. Il valore costituzionale di riferimento è, tuttavia, il diritto di difesa di cui all’articolo 24 Cost., almeno per il settore giurisdizionale.
Limiti al mezzo di prova utilizzabile potranno essere imposti, ma solo in accordo con i principi costituzionali che regolano il diritto alla prova. Sono possibili, anche a questo proposito, due impostazioni, che corrispondono a due diverse soglie di garanzia.
La prima opina che gli unici limiti possibili sono quelli che escludono strumenti inidonei a provare la situazione effettiva e reale. In effetti, gli artt. 24 e 53 Cost. significano che non deve essere preclusa la possibilità di far risultare il reale assetto delle circostanze ma non che debbono essere consentite frodi ed evasione. Se tutto ciò è vero, si delinea una soluzione della annosa questione delle prove legali nel diritto tributario: la finalità di semplificare l’applicazione dei tributi può portare all’imposizione di obblighi strumentali (purché non defatiganti o vessatori), alla previsione di sanzioni per gli inadempienti, ma non ad alterare la pretesa tributaria. Essa deve essere sempre conforme al principio di capacità contributiva. Al contribuente (e al fisco) deve essere consentito ogni mezzo diretto, ragionevole e idoneo a realizzare tale principio, pena la violazione dell’articolo 24 Cost.
La seconda, leggermente più arretrata, afferma che l’accertamento del diritto (del contribuente e del fisco) non deve essere assoggettato a limiti o condizioni che ne rendano impossibile o irragionevolmente difficile l’esercizio. In questa prospettiva sono accettabili limitazioni che consentono l’utilizzo di alcuni mezzi di prova soltanto, purché essi siano nella libera disponibilità del contribuente e ragionevoli[17]. Il canone rilevante è quello dellarelativa ragionevolezza: può limitarsi il diritto alla prova purché in modo non vessatorio[18].
È alla luce di queste osservazioni che va risolta, ad esempio, la questione della costituzionalità della preclusione della prova testimoniale nel processo tributario. La Corte costituzionale ha, finora e come noto, sempre ritenuto non fondata la relativa questione[19]. Gli argomenti utilizzati per giustificare l’esclusione di tale prova sono ravvisati: a) in ragioni storiche; b) nella natura del diritto fatto valere in giudizio; c) le caratteristiche del giudizio e dell’organo giudicante; d) il fatto che anche in altri settori dell’ordinamento vigono limiti alla prova (esempio, nel diritto civile ci sono atti che possono provarsi solo per iscritto, quali il contratto di assicurazione, art. 1888 c.c.); e) (circa l’uguaglianza delle parti) nel fatto che neanche il fisco se ne può valere, né si potrebbe valere di dichiarazioni di terzi verbalizzate durante il procedimento amministrativo o nelle indagini (argomenti efficacemente riassunti in Corte cost., 18/2000, cit.).
Tale impostazione sembra ormai superabile. Il diritto di difesa costituzionalmente garantito dall’art. 24 Cost. implica che a ciascuna parte deve essere consentito ogni mezzo di prova che sia indispensabileper provare fatti rilevanti per le sue ragioni. Di tal che, se esiste almeno una fattispecie nella quale la testimonianza è necessaria all’accertamento del diritto, il sistema che la preclude, in termini assoluti, confligge con la Costituzione. Non è difficile ipotizzare casi di tal fatta, e, quel che spesso si trascura, sia a vantaggio del contribuente, sia dell’Ufficio tributario (nella casistica posta all’attenzione della Corte, ad esempio, è stato considerato il caso della prova di un fatto impeditivo del sorgere di un diritto del contribuente: la data di conoscenza, da parte dell’Ufficio, di fatti penalmente rilevanti commessi dal contribuente, fatti che sono ostativi al cd. concordato di massa – Corte cost., sent. 18/2000).
Entro questi limiti, la preclusione della prova testimoniale appare irragionevole e il relativo sistema costituzionalmente illegittimo. Il che non implica, tuttavia, che il divieto di prova testimoniale debba cedere di schianto a favore di una indiscriminata ammissibilità La soluzione più equilibrata sembra quelle indicata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo[20]: una prova può essere esclusa, di regola, ma deve essere prevista una sua eccezionale ammissione, se ritenuta assolutamente necessaria dal giudice per la decisione della causa. E ciò vale, simmetricamente a quanto espresso sopra, anche per il condizionamento della prova contraria a oneri e adempimenti strumentali di collaborazione.
La giurisprudenza della Corte costituzionale appare in lenta, ma netta evoluzione in senso garantistico. Sono recessivi gli orientamenti circa l’interesse fiscale[21], o l’indifferenza dell’ammissibilità o meno della prova contraria ai fini del giudizio sulla costituzionalità delle presunzioni fiscali[22]. La tendenza, sia pure non ancora univoca, è verso gli approdi appena descritti[23].
Anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia Ue è orientata nel medesimo senso. Essa ha affermato, in materia di rimborso di tributi riscossi in contrasto con il diritto comunitario, che «sono incompatibili col diritto comunitario tutte le modalità di prova che abbiano l’effetto di rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il rimborso [...]. Ciò vale in particolare per le presunzioni o per i criteri di prova che tendono a far gravare sul contribuente l’onere di provare che i tributi indebitamente versati non sono stati trasferiti su altri soggetti, o per particolari limitazioni in merito in meritoalla forma della prova da fornire, come l’esclusione di qualsiasi prova non documentale»[24].
Può allora sorgere, in concreto, l’interrogativo se la questione di legittimità costituzionale o la disapplicazione della norma interna per contrasto con il diritto comunitario siano gli unici rimedi possibili. Il riferimento alla limitazione probatoria non si presta, di solito, ad essere reinterpretato come una mera esemplificazione dei mezzi di prova utilizzabili, o in senso ampio. La formulazione della legge è normalmente molto specifica al riguardo. Altra via è sostenere che la norma configura un obbligo di comportamento, eventualmente sanzionato, ma non un comportamento condizionante l’accertamento delle circostanze rilevanti per la determinazione del tributo. Non sempre, però le disposizioni sono formulate in modo da consentire questa interpretazione[25].
Un altro correttivo, secondo taluni, potrebbe trovarsi l’applicazione dell’articolo 2724 c.c., a norma del quale la prova testimoniale è ammessa in certi casi, anche se generalmente vietata. Tra questi casi, possono rilevare, in teoria, ai nostri fini quelli in cui «il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova» e quello della «impossibilità morale o materiale di procurarsi la prova scritta». Tuttavia, l’applicabilità nel diritto tributario e la portata di tali disposizioni sono oggetto di dubbi, non essendo certo: a) se attraverso tale norma possa fare ingresso nel processo tributario la testimonianza, altrimenti vietata; b) se tale estensione, rispetto al caso di prova limitata, comporti l’ammissibilità (anche) della prova presuntiva[26].
Considerata la forza suggestiva del precedente della CEDU, non pare del tutto impraticabile per le difese del contribuente seguire questa via, rilevando che tali clausole sono situate nel codice civile ma paiono esprimere un principio più generale[27].
Resta comunque aperta la via maestra, a fronte di limitazioni irragionevoli, di sollevare questioni di legittimità costituzionale, che appaiono ormai mature per l’accoglimento.
4. Un’apparente agevolazione probatoria per il fisco: le cd. presunzioni semplicissime
Esaurito il primo corno delle riflessioni (l’analisi degli strumenti di difesa contro le limitazioni probatorie), resta da esaminare l’aspetto speculare, delle apparenti agevolazioni probatorie talvolta previste a favore del fisco.
Diversi sarebbero i profili esaminabili. Tra di essi scegliamo le cd. presunzioni semplicissime di cui al secondo comma dell’art. 39, D.P.R. 600/1973 e all’art. 41, comma 2, D.P.R. 600/1973. Essi prevedono accertamenti eventualmente fondati anche su presunzioni prive dei requisiti di gravità, precisione e concordanza, a partire da dati o notizie comunque raccolti o venuti a conoscenza dell’Ufficio. Si tratta di un meccanismo contemplato per casi, per così dire, estremi[28].
Queste disposizioni pongono due problemi, di notevole difficoltà: a) cosa debba intendersi con queste “presunzioni”; b) cosa debba intendersi per dati comunque raccolti. È tuttavia forte l’impressione, a tutta prima, che si tratti di disposizioni che avvantaggiano la parte pubblica.
Circa il primo interrogativo, alla lettera, ci si potrebbe domandare se siano consentiti anche accertamenti fondati su induzioni “arbitrarie, imprecise, discordanti”. La legittimità di presunzioni “ultrasemplici”[29], “supersemplici”, “semplicissime” così configurate, lascerebbe, in effetti, spazio a perplessità. In teoria, si potrebbe legittimare una sorta di ossimoro: un “accertamento incerto”. Se così fosse, si giungerebbe a una imposizione non accompagnata dalla ragionevole certezza della esistenza (o misura) del presupposto. Si tratterebbe di un approdo in contrasto con gli artt. 3 e 53 Cost. Si impone, allora, o una diversa giustificazione di tale sistema o una sua diversa interpretazione.
Sul piano delle giustificazioni di tale regime, inteso, in ipotesi, come applicazione di un prelievo a una ricchezza non certa, una possibile argomentazione potrebbe essere il richiamo a una finalità sanzionatoria[30]. In questa prospettiva, la soluzione legislativa sarebbe giustificata per il fatto che, alla base, starebbero violazioni del dovere di collaborazione del contribuente. Due obiezioni sono agevoli, e vincenti. Innanzitutto, tali disposizioni si applicano anche a situazioni in cui non sussiste alcuna colpa, ma solo una impossibilità di utilizzare gli strumenti ordinari[31]: se la finalità fosse sanzionatoria, questi casi sarebbero illegittimamente equiparati a quelli colpevoli. In secondo luogo, alla funzione punitiva sono dedicati e idonei gli strumenti del diritto sanzionatorio, mentre l’utilizzazione in tale direzione di strumenti tributari comporta una elusione del principio di capacità contributiva, con possibile esito di illegittimità costituzionale. Alle violazioni l’ordinamento può reagire con sanzioni proprie, ovvero, se le condotte tenute sono violazioni dell’obbligo di cooperazione, con meccanismi di limitazione della facoltà di prova a favore del colpevole (o agevolazione dell’onere della controparte), con il limite invalicabile della ragionevolezza. Un aggravio della posizione del contribuente[32] può allora essere giustificato nelle ipotesi contemplate dalle norme in esame: ma non fino al punto di ammettere ragionamenti presuntivi di qualsiasi efficacia persuasiva.
Ciò posto, stabilire una interpretazione equilibrata di queste disposizioni è operazione di una certa complessità.
Un primo tentativo potrebbe essere nel ritenere che, in questi casi, l’Ufficio sarebbe facoltizzato a un’imposizione di valori normali,valorizzando indicatori di produttività media e ordinaria.
L’argomento non regge perché le disposizioni in contestazione concernono l’accertamento e non la definizione del presupposto[33]. Ove siano disponibili dati sull’andamento normale del settore, questi potranno essere utilizzati per operazioni di tipo presuntivo (e allora si ricade nel problema, quantitativo, di stabilire la soglia di plausibilità).
Un secondo tentativo potrebbe ritenere che, nei casi contemplati, l’Ufficio abbia solo l’onere di adottare la ricostruzione più verosimile tra quelle possibili (ed eventualmente anche discordanti tra loro)[34],valendo solo un criterio relativo (rispetto alle alternative possibili) e non un criterio di plausibilità in se[35]. In realtà, questa ricostruzione non supera l’obiezione formulata sopra. L’accertamento meno inverosimile[36] non è ancora un accertamento plausibile: resta impregiudicata la possibilità di una imposizione fondata su dati del tutto irragionevoli e arbitrari.
La soluzione va allora individuata sul terreno quantitativo, di una plausibilità attenuata, sul piano della approssimazione. È legittimo un accertamento fondato su un tasso di probabilità inferiore allo standard normalmente richiesto, ma esso deve essere comunque dotato di intrinseca ragionevolezza. Poiché anche lo standard ordinario non si presta a una definizione esatta, è impossibile una individuazione in termini precisi del punto di confine.
Anche rispetto a questo tipo di ricostruzione induttiva è tuttavia possibile individuare alcuni parametri orientativi.
Se si analizzano le fattispecie nelle quali le presunzioni ultrasemplici sono espressamente menzionate dalla legge, emerge che si tratta di situazioni nelle quali il contesto conoscitivo a disposizione del fisco è particolarmente povero, significativamente più povero che nei casi in cui esse non sono previste. Si tratta di situazioni nelle quali, o per colpa del contribuente[37], o per fatto obiettivo[38] i dati valorizzabili per ricostruire la ricchezza sono di carattere labile e sommario. In definitiva, esse corrispondono a una necessità materiale e non a una scelta di arbitrio legislativo: in un contesto in cui sono disponibili informazioni meno precise, la ricostruzione non può che avere un maggior tasso di sommarietà. Stante questa situazione, ne risulta che si tratta di uno strumento che non ha la sua origine nella legge, ma nella natura delle cose. Se effettivamente esistono attività economiche per le quali è oggettivamente impossibile avere dati specifici e precisi a disposizione[39], richiedere uno standard probatorio uguale a quello richiesto nei contesti in cui informazioni analitiche sono ipotizzabili porterebbe a un risultato paradossale. Quello di rendere sostanzialmente impossibile la rettifica di quanto dichiarato[40]. Se si condividono queste premesse, tali presunzioni, ben lungi dal dover essere espunte dall’ordinamento, ne costituiscono un elemento necessario[41].
Esse, quindi, non corrispondono affatto, contrariamente alle apparenze, a una posizione di privilegio del fisco, ma, all’opposto, servono a correggere una sua posizione di inferiorità. Questo non significa che esse non sottendano gravi problemi. Il più rilevante è che esse debbono essere gestite in modo da non trasmodare in arbitrio incontrollabile: è necessario individuare uno standard, sia pure attenuato, di probabilità e che si formi una adeguata sensibilità sulla valorizzazione e motivazione di tali profili.
Anche rispetto alle presunzioni semplicissime, come del resto rispetto alle presunzioni ordinarie, non è possibile la determinazione di una formula generale. È tuttavia possibile individuare qualche parametro di riferimento. E tali parametri possono costituire una guida fondamentale affinché gli accertamenti tributari siano trasparenti e affidabili, sia consentita una adeguata esplicazione del diritto di difesa e un opportuno controllo in sede giurisdizionale.
Il primo parametro, ovvio, è che il valore accertato deve essere significativamente più probabile di quello eventualmente dichiarato.
Si possono poi individuare alcuni ulteriori fattori su cui fondare una diagnosi di attendibilità.
Fondamentalmente, possono venire qui in rilievo nozioni di comune esperienza[42].Un punto di possibile crisi di tali determinazioni potrebbe ravvisarsi nel fatto che esse normalmente non portano a un valore preciso, ma individuano una fascia di valori[43]. Obiezione agevole rispetto a tale circostanza è che sarebbe arbitrario accertare uno dei valori ugualmente probabili. Tuttavia, si tratta di obiezione non decisiva. Se questo è vero, è anche vero che, di norma, anche in queste determinazioni approssimate, c’è una soglia sotto alla quale il senso comune rifiuta di scendere. È spesso agevole individuare un valore al di sotto del quale si tratterebbe di ricostruzione del tutto inverosimile. Ciò posto, resta da individuare il concreto valore da accertare. In proposito può venire in aiuto il fatto che, rappresentando i valori come un segmento, normalmente la probabilità si dispone in modo simmetrico rispetto a un valore mediano: gli importi vicini a tale valore mediano sono equiprobabili, mentre salendo o scendendo la probabilità decresce significativamente. La determinazione del valore in prossimità di tale valore mediano è allora tendenzialmente difendibile[44].
Per altro verso, tanto più ci si fondi su valori desunti dalla comune esperienza, tanto più l’accertamento si espone alla critica di non aver tenuto conto delle particolarità della singola fattispecie (che è pur sempre l’oggetto dell’accertamento). Anche tale critica può essere superata, rammentando che, nell’impostazione qui seguita, il peso da dare ai dati generici è inversamente proporzionale quello dei dati specifici disponibili. Detto in altri termini, tanto più siano analitici e precisi i dati a disposizione e relativi al singolo contribuente, tanto meno sarà decisivo il riferimento a dati generici. Ovvero, l’Ufficio deve valorizzare comunque tutti i dati specifici a disposizione, mettendo in relazione in modo accorto e dinamico le conoscenze acquisite. Il fondamento dell’accertamento su dati non desunti dalla realtà del contribuente, in questo modo, risponde a uno stato di necessità (e non un arbitrio o una scelta di comodo) e trae da tale circostanza una importante giustificazione.
L’attendibilità delle determinazioni fondate su dati estranei alla attività e alle risultanze della relativa contabilità varia poi in funzione anche di altri fattori. Così, esemplificando, la dimensione della attività: mano a mano che essa è più complessa, mano a mano è più difficile, da un lato, stabilire correlazioni tra fattori produttivi e redditività, e, dall’altro, ritenere poco significativa la contabilità[45]. Altro fattore è il modo più o meno ordinato e diligente di tenuta della contabilità[46]. E altro ancora il settore di appartenenza, la tipologia di clientela, ecc.[47].
Prima di concludere, può osservarsi, sul piano dell’inquadramento generale, che il fatto che le presunzioni ultrasemplici siano praticabili laddove non è possibile determinazione analitica ha portato talvolta dottrina a richiamare il concetto di stima equitativa. Ciò non significa, come il riferimento al vocabolo stimapotrebbe far pensare, che l’ammontare di compensi e ricavi sia un valore non suscettibile, neanche in teoria, di prova come fatto storico. In effetti, l’obiettivo formale dell’accertamento restano fatti concreti come i corrispettivi incassati o dovuti. La questione non concerne allora l’oggetto dell’accertamento, ma la difficoltà della sua prova. Nell’impossibilità di pervenire a una determinazione precisa si addiviene a una determinazione approssimata, ragionevole e prudente, come è proprio di istituti relativi ad altri settori giuridici[48] che prevedono determinazioni di tipo equitativo, nell’impossibilità di accertamento analitico. Si tratta, è evidente, di una equità procedimentale-processuale, come ragionevole approssimazione della prova nell’impossibilità di fare diversamente. Non si tratta di equità sostanziale, consistente in un compromesso tra valori: tale contemperamento di interessi non sarebbe infatti ammissibile nella materia pubblicistica tributaria[49]. Così inquadrate, le cd. presunzioni semplicissime recuperano una ragionevolezza altrimenti difficilmente individuabile.
La giurisprudenza, strutturalmente impiegata nella risoluzione dei singoli casi, non fornisce invece indicazioni univoche e di portata generale al riguardo[50].
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[1] Sull’ampio tema della prova nel processo tributario si possono vedere, ad esempio, Tesauro, La prova nel processo tributario, in Riv. Dir. Fin., 2000, 73 ss.; Id., voce Prova (Dir. Trib.), in Enc. Giur., Milano, 1999, 888; Schiavolin, Le prove,in Il processo tributario, in Giur. sist. dir. trib., a cura di Tesauro, Torino, 1998, 473 ss.
[2] A ben vedere, il problema si presenta simile con riferimento sia alla nozione propria e ristretta di mezzo di prova, inteso nel senso classico processuale (con riferimento cioè alla tipologia del mezzo: documento, testimonianza, giuramento, ecc.), sia, più in generale, con riferimento all’imposizione di vincoli, oneri e condizioni che incidono sul “come” possa essere fornita la prova (ad esempio, assolvendo determinati oneri documentali, contabili, ecc.), fino, in senso ancora più ampio, a come possa essere ottenuta soddisfazione del proprio diritto (come possa, cioè, essere ottenuto il risultato favorevole, indipendentemente dalla prova dei relativi presupposti: si allude ad oneri non specificamente incidenti sull’accertamento dei fatti). Nel senso più ampio, si intendono tutte le condizioni cui è subordinato l’effetto favorevole per il contribuente, eccetto il cosa deve essere provato.
[3] Ad esempio, il generale divieto di prova testimoniale o del giuramento, art. 7, comma 4, D.Lgs. 546/1992.
[4] Ad esempio, il divieto di prova presuntiva per l’accertamento di operazioni imponibili Iva in assenza di ispezione della contabilità, ai sensi del comma 3 dell’art. 54, D.P.R. 633/1972.
[5] Ad esempio, prevista una agevolazione tributaria per chi svolga una attività socialmente utile (esempio, volontariato nei confronti dei soggetti bisognosi), sia previsto che può fruirne solo chi provi di aver la forma giuridica di Onlus.
[6] Si prenda, a titolo di esempio, una norma come l’articolo 1, D.P.R. 10 novembre 1997, n. 441, a mente del quale, «Si presumono ceduti i beni acquistati, importati o prodotti che non si trovano nei luoghi in cui il contribuente svolge le proprie operazioni, né in quelli dei suoi rappresentanti. [...] La presunzione di cui al comma 1 non opera se è dimostrato che i beni stessi: a) sono stati impiegati per la produzione, perduti o distrutti; b) sono stati consegnati a terzi in lavorazione, deposito, comodato o in dipendenza di contratti estimatori, di contratti di opera, appalto, trasporto, mandato, commissione o di altro titolo non traslativo della proprietà». Alla lettera, questa disposizione, isolata dal contesto, contiene limiti dei due tipi sopra descritti: quanto all’oggettodella prova contraria alla presunzione (in una interpretazione restrittiva e capziosa, in realtà attualmente superata, i beni rubati potrebbero non ritenersi compresi nella lett. a, ad esempio), e quanto al mezzo(si veda il comma 3, che stabilisce tra l’altro che i luoghi di pertinenza dell’impresa di cui al comma 1 devono risultare secondo certe modalità.
[7] Senza alcuna pretesa di completezza, ad esempio, va osservato che tra le tante possibili giustificazioni di un effetto sfavorevole, formalmente o sostanzialmente, al contribuente, può essere la finalità di sanzionare, almeno in senso lato, la inosservanza di suoi doveri. Oppure, con una costruzione logicamente alternativa, praticabile quantomeno in una parte dei casi, fattispecie normative di tale tipo potrebbero essere riportate alla struttura dell’onere,il cui omesso adempimento comporta le conseguenze sfavorevoli previste. Sulla finalità sanzionatoria in particolare, il tema confina e in parte coincide con quello delle cd. sanzioni improprie. Si tratta di tema stimolante, complesso e controverso. Il punto di partenza è la percezione del fatto che è possibile che norme, che pure non prevedono sanzioni in senso formale, determinino conseguenze non favorevoli per il contribuente, per reagire alla sua inosservanza a doveri di collaborazione e simili. Le opinioni in tema oscillano intorno a due poli. L’uno nega rilevanza alla materia, affermando che «la cosiddetta sanzione impropria non è apprezzabile in via autonoma: essa, come effetto giuridico, consiste nella sostituzione di una norma ad un’altra che, in assenza della violazione, avrebbe trovato applicazione».Così Sammartino-Coppa, voce Sanzioni tributarie, in Enc. Dir., XLI, 426. Secondo questa impostazione, la finalità sanzionatoria non assumerebbe rilievo e la norma sostitutiva dovrebbe essere scrutinata nella sua obiettiva razionalità, rispetto agli artt. 3 e 53 Cost. nel caso si tratti di norma sostanziale, 3 ed eventualmente 24, se norma procedimentale-processuale. L’altro polo è rappresentato dall’opinione che rileva come il principale problema delle sanzioni improprie è che attraverso di esse, in quanto sanzioni di fatto, il legislatore può tentare di eludere il rispetto del principio di uguaglianza e del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. (limitando le facoltà del contribuente per la finalità di punirlo) o del principio di capacità contributiva di cui all’art. 53 (imponendogli una prestazione non giustificata sulla sua ricchezza ma sulla sua colpevolezza), nel contempo eludendo anche, facendo leva sulla natura impropria di tali sanzioni, di rispettare i canoni vincolanti del diritto punitivo (a cominciare dall’art. 25 Cost., ove applicabile). In tema, del Federico, Sanzioni improprie ed imposizione tributaria, in Diritto tributario e Corte costituzionale, Napoli, 2006, 519 ss., ove si trova una assai approfondita panoramica delle questioni relative e ampie indicazioni sulle possibili vie di inquadramento dell’istituto. La differenza di tale impostazione rispetto a quella precedente, se non ci inganna, è che la finalità sanzionatoria comporterebbe in quanto tale il necessario rispetto di canoni specifici alla categoria. Per chi segua questa prospettiva devono, allora e in primo luogo, individuarsi i confini della categoria, distinguendosi tra istituti dotati di funzione sanzionatoria non prevalente sulle altre funzioni, da un lato, e vere e proprie sanzioni travestite sotto altra veste (cd. sanzioni camuffate: per il rilievo di struttura e funzione ai fini dell’inquadramento degli istituti si veda del Federico, op. cit., in particolare 531 e 550), dall’altro. Le regole di razionalità applicabili vengono individuate nella riserva di legge (art. 23 Cost), del giusto procedimento amministrativo di irrogazione (ricollegato all’art. 97 Cost.), del favor rei e dell’art. 25, comma 2, della Costituzione (del Federico, op. cit., in particolare 544 ss.).
[8] Così, per rimanere all’esempio fatto sopra, se prima si stabilisce che i beni non presenti nell’impresa si considerano ceduti (e quindi integrato il presupposto dell’Iva) salvo che si dimostri che sono stati perduti e poi si stabilisce che il contribuente può dimostrare solo che sono stati distrutti, è come se la seconda norma dicesse che, nel concetto di cessione a fini imponibili, rientra anche ogni forma di uscita dal controllo dell’imprenditore diversa dalla distruzione. La norma avrebbe l’effetto, in pratica, di equiparare il furto alla cessione e sarebbe una norma sostanziale e non processuale o precedimentale riguardante la prova.
[9] Così, se una prima norma prevedesse una agevolazione per le associazioni di volontariato e la seconda consentisse l’agevolazione solo se si provasse la natura di Onlus, il combinato disposto delle due disposizioni sarebbe che oggetto della agevolazione sono solo le Onlus.
[10] Per rimanere all’esempio fatto sopra: se l’imprenditore non potesse provare che il bene che non si trova nei locali dell’impresa è stato rubato, si avrebbe una ingiustificata equiparazione di furto a cessione imponibile.
[11]& Come lo sarebbe, nell’esempio dell’Iva, il fatto che, altrimenti anche il furto sarebbe una “cessione” imponibile.
[12] Un esempio del primo tipo (allegazione di un fatto ulteriore) si trova nell’art. 32, D.P.R. 600/1973, nella parte in cui la presunzione di rilevanza reddituale dei prelevamenti dal conto corrente è vinta (non se fornita la prova contraria ma se) si indica il beneficiario (su questa norma e la natura sostanziale di sanzione punitiva, del Federico, op. cit., 550). Un esempio del secondo tipo (adempimento di obbligo strumentale) nella possibilità di far valere crediti di imposta solo presentando la dichiarazione, e simili.
[13] Potrebbe leggersi in tal senso l’onere, per chi lo ritenga sussistente, di attivare la procedura dell’interpello, per provare la mancata produzione del reddito minimo, nel quadro della disciplina delle società di comodo (art. 30, L. 724/1994).
[14] O alla prova in sede giurisdizionale, rispetto al problema degli oneri di anticipazione amministrativa della prova.
[15]& De Mita, Interesse fiscale e tutela del contribuente, Milano, 2000, 92 afferma che gli obblighi cui la determinazione dell’imposta potrebbero essere subordinati possono concernere solo la prova intrinseca di fatti rilevanti per l’imposizione nei suoi confronti e non oneri di collaborazione ulteriore. Seguendo questa impostazione, ad esempio, l’onere di indicare il soggetto beneficiario del prelevamento bancario previsto dall’art. 32, D.P.R. 600/1973 sarebbe probabilmente incostituzionale.
[16] Per qualche spunto, Corte cost., 12 luglio 2000, n. 384. Analogamente: Corte cost., 8 novembre 1982, n. 186; Corte cost., 27 gennaio 1988, n. 130; Corte cost., 8 luglio 1988, n. 940.
[17] Granelli, Le presunzioni nell’accertamento tributario, in Boll. Trib., 1981, 1652; Corte cost., 8 novembre 1982, n. 186, cit.
[18] Questa impostazione rappresenta la soglia minima di garanzia, al di sotto della quale sarebbe certa la violazione dei precetti costituzionali. Residua, comunque, un margine problematico. Il sistema deve ancora completarsi con una necessaria clausola generale di garanzia, che ammetta l’utilizzo di prove normalmente escluse, in caso di indisponibilità, per causa non imputabile alla parte, del mezzo di prova consentito. Solo in questo modo il sistema, oltre a realizzare un buon equilibrio tra i valori della efficienza della tutela, ha la duttilità necessaria ad adeguarsi alle peculiarità imprevedibili del caso singolo. L’importanza, ai fini della salvezza della legittimità costituzionale di un regime di limitazione probatoria, della previsione della facoltà di ricorso a mezzi istruttori suppletivi, a favore del contribuente che si sia trovato senza colpanella impossibilità di utilizzare i mezzi istruttori ordinari, è stata riconosciuta dalla Corte costituzionale (ord. 14 febbraio 2002, n. 33). Tali principi sono attuati a livello legislativo, ad esempio dalla previsione dell’art. 32, D.P.R. 600/1973 in forza della quale «Le notizie ed i dati non addotti e gli atti, i documenti, i libri ed i registri non esibiti o non trasmessi in risposta agli inviti dell’Ufficio non possono essere presi in considerazione a favore del contribuente, ai fini dell’accertamento in sede amministrativa e contenziosa».Tale regola trova un correttivo nell’ultimo comma del medesimo articolo, ove si stabilisce che «Le cause di inutilizzabilità previste dal terzo comma non operano nei confronti del contribuente che depositi in allegato all’atto introduttivo del giudizio di primo grado in sede contenziosa le notizie, i dati, i documenti, i libri e i registri, dichiarando comunque contestualmente di non aver potuto adempiere alle richieste degli Uffici per causa a lui non imputabile».Resta semmai da domandarsi se la limitazione di questa sanatoria al momento del deposito dell’atto introduttivo del giudizio di primo grado sia ragionevole, posto che il contribuente potrebbe venire nella possibilità di produrre tali dati in un momento successivo (eventualmente anche durante il processo d’appello).
[19] Corte cost., 12 gennaio 2000, n. 18, 12 luglio 2001, n. 324, e le precedenti decisioni n. 82/1996, 53/1998 e 141/1998.
[20] CEDU, 23 novembre 2006, Case of Jussila v. Finland, Application n. 73053/01, su cui si vedano: Marcheselli, Giusto processo e oralità del diritto di difesa nel contenzioso tributario: note a margine di un recente pronunciamento della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Dir. e Prat. Trib. Int., 2007, 1, 333; Id., Processo tributario. Nelle liti sulle sanzioni fiscali non può escludersi il contraddittorio orale sulle prove, con postilladi Glendi, in Riv. Giur. Trib., 2007, 5, 389; Greggi, Giusto processo e diritto tributario europeo: la prova testimoniale nell’applicazione della CEDU (il caso Jussila), in Rass. Trib., 2007, 1, 228; La Scala, I principi del “giusto processo” tra diritto interno, comunitario e convenzionale, in Riv. Dir. Trib., 2007, 3, IV, 35. La decisione del consesso internazionale afferma il principio della necessaria ammissione della prova orale solo quando siano in gioco sanzioni. Ma ciò dipende dal fatto che quella giurisprudenza non ritiene applicabile il canone del giusto processo alla materia tributaria. Poiché in Italia è pacifica la maggiore ampiezza della garanzia, la prova testimoniale, nei limiti di cui al testo, dovrebbe potersi ammettere con riferimento a tutta la materia tributaria.
[21] Espresso ad esempio da Corte cost. 50/1965.
[22] Corte cost. 103/1967.
[23] Si veda ad es. la Corte cost., 17 novembre 1982, n. 186, in Comm. Trib. Centr., 1982, II, 1168 e ss. dove si dice: «la determinazione del quantum del tributo [...] ben può essere dalla legge subordinata alla osservanza di taluni obblighi [...] sulla base di prescrizioni non defatiganti né eccessive». Così, successivamente, la sentenza Corte cost., 13 aprile 2000, n. 114, ha riconosciuto l’illegittimità di un regime di prova che renda ragionevomente impossibile, secondo criteri di normalità, l’esercizio del diritto. Più in generale, la sentenza Corte cost., 1 luglio 2002, n. 332 ha affermato che un potiore trattamento dell’amministrazione finanziaria in sede probatoria non potrebbe giustificarsi con la semplice necessità di riconoscere ad essa un privilegio (evidentemente connesso alla pubblica funzione esercitata). Si noti, tra l’altro, che mentre la prima delle due decisioni afferma a chiare lettere che l’inversione dell’onere della prova rientra nella discrezionalità del legislatore, la seconda, spingendosi assai più avanti, censura proprio l’uso di tale discrezionalità, affermando che la presunzione deve fondarsi sulla probabilità.
[24] CGCE, sent. 24 marzo 1988 (causa 104/86), in Racc.,1988, 1799. Analogamente CGCE, sent. 9 novembre 1983 (causa 199/82, San Giorgio), in Racc., 1983, 3595.
[25] Tale scappatoia è più facile quando la legge prevede un adempimento a carico del contribuente, ma non il riferimento a un mezzo di prova in senso tecnico. Ad esempio, l’onere di inserimento di una certa posta passiva in contabilità o in dichiarazione. Ove la legge preveda espressamente il riferimento a un mezzo di prova tecnicamente inteso, è difficile la configurazione di un obbligo non condizionante la prova.
[26] In materia, Corte cost., 21 aprile 1983, n. 103; De Mita, Interesse fiscale,cit., 774.
[27] Tale principio è il seguente. Un divieto o una preclusione possono essere superati quando comportino effetti sproporzionati. Rispetto all’art. 2724 c.c. il punto centrale è l’interpretazione dei requisiti della impossibilità e della non colpevolezza. Il criterio migliore è quello della ragionevolezza: la deroga alla preclusione scatta quando altrimenti si verificherebbe un sacrificio irragionevole del diritto (di difesa) dell’interessato, rispetto alle circostanze di fatto e alle possibilità alternative: quando egli veda condizionate le sue facoltà difensive a limiti che le sopprimono, o le comprimono oltre il livello del buon senso. Si tratta di un equilibrio ottimale dei valori in gioco: l’onere imposto al soggetto per finalità semplificatorie regge fino al limite della irragionevole compressione del diritto di difesa, secondo una valutazione duttile, ancorata alle caratteristiche del caso concreto, e tesa a consentire la prova di circostanze eccezionali.
Alla stessa logica, a ben vedere, risponde quella giurisprudenza che, nell’interpretare l’art. 7 del D.Lgs. 546/1992, opina che i poteri istruttori delle Commissioni tributarie debbano essere esercitati, non per ovviare a negligenze delle parti nell’assolvere ai loro oneri probatori, ma solo nei casi in cui il potere della Commissione possa consentire di superare l’impossibilità o irragionevole difficoltà (incolpevole) della parte di provvedervi. In termini, Cass., sez. trib., 26 gennaio 2006, n. 1134 e Cass., sez. trib., 11 gennaio 2006, n. 366, in Rass. Trib., 2006, 2, 594 ss., con nota di Cipolla, Sulla ripartizione degli oneri probatori nel processo tributario tra nuovi (quanto, forse, tardivi) sviluppi giurisprudenziali e recenti modifiche normative, ivi, 601 ss. L’autore rileva tra l’altro come in questa ottica sia stato del tutto irragionevole eliminare il potere della Commissione di ordinare alle parti la produzione di documenti (art. 7, comma 3, D.Lgs. 546/1992).
[28] Casi estremi collegati alla indisponibilità delle scritture contabili, per colpa o forza maggiore, a violazioni di obblighi di collaborazione o alle caratteristiche della attività.
[29] Del Federico, Tutela del contribuente ed integrazione giuridica europea. Contributo allo studio della prospettiva italiana, Montesilvano, 2003, 221, nota 416.
[30] Amati, Il tenore di vita del contribuente e la determinazione sintetica del reddito complessivo, in Dir. e Prat. Trib., 1968, II, 891; Antonini, Studi di diritto tributario, Milano 1959, 12, nota 8. Si vede qui plasticamente il rilievo di quanto sopra si diceva in tema di sanzioni tributarie improprie.
[31] Documentazione contabile perduta per forza maggiore, ad esempio.
[32] E correlativa semplificazione dell’onere della prova dell’Ufficio.
[33] In tema: Falsitta, in AA.VV., Le presunzioni fiscali in materia tributaria, Atti del Convegno di Rimini, 22-23 febbraio 1985, Rimini, 1987, 60 ss.
[34] O, in altra prospettiva ancor meno rigorosa, una ricostruzione che non sia meno verosimile di altre.
[35] La differenza, tra la presunzione semplice e quella semplicissima, sarebbe nel fatto che questa condizione relativa, nel primo caso è necessaria ma non sufficiente, posto che, oltre che la ricostruzione più verosimile (ergo, meno inverosimile) in termini relativi, quella che può fondare un accertamento ordinario deve essere anche sufficientemente convincente, in sé. La differenza, dal punto di vista del contribuente, sarebbe che, nel caso ordinario, egli potrebbe vincere la presunzione anche solo contestandone la ragionevolezza intrinseca, in questo caso egli potrebbe vincerla solo dimostrando la equivalente o maggior probabilità di una diversa ricostruzione. Si tratta di impostazione suggestiva, ma che non vince l’obiezione di cui subito al testo.
[36] Oppure, nella versione ancora attenuata, non meno verosimile di altri.
[37] Che, ad esempio non ha tenuto le scritture contabili, violando i suoi doveri.
[38] Contabilità distrutta per forza maggiore, o non prevista perché sproporzionata alle dimensioni organizzative della attività.
[39] Situazioni che non potrebbero essere ovviate neppure ipotizzando il fisco più occhiuto ed efficiente. Ritiene invece che le presunzioni ultrasemplici non sarebbero necessarie se l’amministrazione finanziaria fosse efficiente, D’Alessandro, Le massime d’esperienza nell’accertamento induttivo e sintetico,in Boll. Trib., 1985, 211. Che a una aumentata efficienza dell’amministrazione consegua la minor difficoltà dell’accertamento è senz’altro affermazione corretta, quel che è dubbio è che tale efficienza possa consentire l’accertamento con identico standard di rigore di tutti i fenomeni imponibili.
[40] Per la impossibilità di provare con il rigoroso standard richiesto l’infedeltà delle dichiarazioni del contribuente.
[41] Anzi, a ulteriore conferma del loro ruolo strutturale, è interessante osservare come situazioni non diverse si possano ritrovare anche nell’ambito dell’accertamento contabile di cui al primo comma dell’art. 39, D.P.R. 600/1973. Ha infatti osservato la dottrina che i requisiti di gravità precisione e concordanza sono in effetti richiesti per la prova della infedeltà contabile. Ma profilo del tutto diverso e logicamente successivo è quello della determinazione del quantum di ricchezza evasa. Una volta provato in modo preciso e grave che la dichiarazione è infedele, per accertare il quantum l’Ufficio può trovarsi in un contesto conoscitivo altrettanto povero di quello dell’accertamento extracontabile e valgono esattamente le stesse considerazioni, di fatto e diritto, qui esposte. In tema, Lupi, Metodi induttivi e presunzioni nell’accertamento tributario, Milano, 1988, 217 ss., secondo il quale a tale operazione potrebbero comunque essere sufficienti presunzioni non qualificate.
[42] Dal punto di vista terminologico si intendono con ciò non propriamente i fatti notori(tale nozione corrisponde alla conoscenza di un fatto specifico), quanto nozioni, verosimili e conosciute in modo condiviso, applicabili a un numero indeterminato di fattispecie. Esempi di tali nozioni possono essere il valore usuale di un certo tipo di bene, la combinazione di caratteristiche esteriori delle attività con la redditività di attività similari. Da questo punto di vista, informazioni molto opportune possono essere fornite da studi sull’andamento dei settori economici, il cui obiettivo è proprio correlare la dimensione di alcune grandezze della attività con la sua produttività.
[43] Si potrebbe fondatamente affermare che, in questi casi la deroga ai requisiti di cui all’art. 2729 c.c. si presenta sotto il profilo della non “precisione” della presunzione.
[44] In questo senso risulta condivisibile l’affermazione secondo cui nelle presunzioni ultrasemplici non sarebbe necessario che la probabilità del quantum accertato superi in modo significativo quella di ipotesi alternative. In ciò starebbe la differenza concettuale rispetto alle presunzioni semplici ordinarie. Rispetto a queste ultime il contribuente potrebbe vittoriosamente difendersi dimostrando che altri valori avrebbero avuto uguale verosimiglianza. Nel caso delle presunzioni ultrasemplici ciò non sarebbe possibile.
[45] Che nell’impresa a struttura complessa risponde a una esigenza dell’imprenditore prima che del fisco. In questi casi il problema non è tanto del superamento dei dati contabili quanto della individuazione della contabilità effettiva (e non di quella, eventuale, di comodo).
[46] Indubbiamente più agevole superare la contabilità quando essa sia visibilmente disordinata.
[47] Ad esempio, per un soggetto che non abbia tenuto la contabilità ma risulti in rapporti professionali esclusivamente con soggetti tenuti e interessati all’attuazione dell’obbligo di ritenuta, la verifica dei conti del debitore può essere meccanismo di accertamento più attendibile di una determinazione induttiva.
[48] Ad esempio la determinazione del danno ai sensi dell’art. 1226 c.c.
[49] Il giurisprudenza, Cass., sez. trib., 26 agosto 2002, n. 10951, in banca dati I quattro codici della riforma tributaria Big, ha escluso che possa risolversi in modo equitativo una pretesa tributaria in tutti i casi di insufficienza probatoria. Cass., sez. trib., 3 settembre 2001, n. 11354, in banca dati I quattro codici della riforma tributaria Big, ha invece ammesso la possibile determinazione equitativa di una voce quale l’avviamento,ricorrendo alla categoria del giudizio estimativo.
[50] In Cass., sez. V, 8 marzo 2000, n. 2605, (Curti-Amm. finanze), in banca dati I quattro codici della riforma tributaria Big, si legge ad esempio che «Nelle ipotesi di omessa presentazione della dichiarazione da parte del contribuente, la legge abilita l’Ufficio delle imposte a servirsi di qualsiasi elemento probatorio ai fini dell’accertamento del reddito e, quindi, a determinarlo anche con metodo induttivo ed anche utilizzando, in deroga alla regola generale, presunzioni semplici prive dei requisiti di cui al terzo comma dell’art. 38 del D.P.R. n. 600 del 1973, sul presupposto dell’inferenza probabilistica dei fatti costitutivi della pretesa tributaria ignoti da quelli noti. Se, dunque, i fatti costitutivi della pretesa tributaria, originata da un “accertamento d’ufficio” ex art. 41 del D.P.R. n. 600 del 1973, possono essere anche inferiti dall’amministrazione finanziaria in base a presunzioni semplici, prive dei menzionati requisiti, ne consegue sia che anche il giudice tributario può legittimamente ritenerli dimostrati sulla base di siffatte presunzioni (fondando, quindi, la decisione in deroga alla regola stabilita dall’art. 2729, comma 1, c.c.), sia che, a fronte della legittima prova presuntiva offerta dall’Ufficio, incombe sul contribuente l’onere di dedurre e provare i fatti impeditivi, modificativi o estintivi della predetta pretesa».Nella motivazione si legge anche che «È opportuno aggiungere che il pur ampio potere attribuito dall’art. 41 cit. all’Ufficio delle imposte – e giustificato dall’esistenza delle particolari condizioni per il suo esercizio (omessa presentazione della dichiarazione, ovvero nullità della stessa) – non può certo essere “arbitrariamente” esercitato, nel senso che le presunzioni poste a fondamento dell’accertamento devono pur sempre ottemperare alla regola – il cui rispetto è assoggettabile a controllo giurisdizionale – dell’inferenza (non già “necessaria”, ma) quantomeno “probabilistica” (orientamento costante: cfr., ex pluribus, sent. n. 9961 del 1996 e 9782 del 1999) dei fatti costitutivi della pretesa tributaria “ignoti” (possesso di redditi) da quelli “noti” (dati e notizie comunque raccolti o venuti a conoscenza dell’Ufficio delle imposte). Per altro verso, si richiede la dimostrazione rigorosa della inattendibilità della determinazione analitica, ma non della quantificazione cui si perviene. Cass., sez. trib., 21 giugno 2002, n. 9099, in banca dati I quattro codici della riforma tributaria Big, ha affermato, più in generale, che «l’accertamento dell’Ufficio non postula una rigorosa consecuzione di fatti noti e di fatti ignoti, ma può avvalersi di ragionevoli ipotesi circa l’entità del reddito occulto, anche in relazione alla quota del reddito stesso verosimilmente destinata al risparmio» (Cass., 2 ottobre 1980, n. 5348), risultando così del tutto legittima l’applicazione del principio secondo cui si imputano spese effettuate dal contribuente in un determinato anno a redditi conseguiti in anni precedenti (parametro dell’accumulazione di risparmio quinquennale o della cosiddetta quota di risparmio), il quale ha trovato consacrazione legislativa attraverso il disposto dell’art. 38, comma 5, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, come introdotto dall’art. 1 della legge 30 dicembre 1991, n. 413, costituendo comunque traduzione, sul piano della rappresentazione fiscale, del normale svolgimento per cicli dell’attività economica e produttiva, onde siffatto principio, pur non possedendo il valore di una massima di esperienza, si configura tuttavia come un canone orientativo pratico per la ricostruzione del reddito (la cui mancata applicazione, nei limiti propri del controllo sulla motivazione, può assumere rilievo anche nel giudizio di legittimità: Cass., 23 giugno 1999, n. 6376), postulando cioè, secondo un criterio di probabilità, che la spesa sostenuta in un determinato arco temporale si colleghi o sia suscettibile di venir collegata alla disponibilità di capitale accumulato negli anni precedenti anziché al reddito dell’anno cui si riferisce l’accertamento (Cass., 13 novembre 1990, n. 10979).
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