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DIRITTO COMUNITARIO, DIRITTO CIVILE E DIRITTO TRIBUTARIO: FUOCO INCROCIATO SULL’ELUSIONE?
I
Commissione tributaria regionale del Friuli Venezia Giulia, sez. X, 26 giugno 2007, n. 45
Presidente e Relatore: Picciotto
Accertamento - Imposta sui redditi - Usufrutto
di azioni - Nullità per difetto o illiceità della causa
del negozio costitutivo del diritto - Esclusione
(D.P.R. 917/1986, artt. 14 e 68 - prima della riforma
del 2003)
Se sussistono i requisiti minimi dell’usufrutto, qualora
cioè i contraenti abbiano voluto e utilizzato solo una minima
porzione delle dimensioni operative e delle prerogative
effettuali del diritto di usufrutto, il relativo contratto
costitutivo non può essere giudicato nullo per difetto
o illiceità della causa, ancorché la sua conclusione
abbia avuto solo finalità fiscale.
Svolgimento del processo
Con quattro ricorsi successivamente riuniti la D. S.p.A. impugnava altrettanti avvisi di accertamento, emessi ai fini Irpeg ed Ilor dall’Ufficio distrettuale delle imposte dirette di Udine, tutti originati dal processo verbale di constatazione di data 19 aprile 1993 elevato dal nucleo regionale di polizia tributaria della guardia di finanza di Trieste, a seguito di verifica fiscale a carattere generale, eseguita presso la sede legale della società. Oltre a numerose altre riprese, non rilevanti ai fini del presente giudizio di appello, venivano contestate la indebita deduzione di costi relativi all’acquisto del diritto di usufrutto su azioni di società italiane, interamente controllate da società madri estere, e la indebita detrazione in dichiarazione del credito di imposta sui dividendi. Le operazioni, in tesi inesistenti in quanto dissimulanti semplici cessioni di dividendi azionari (come tali, fiscalmente rilevanti), e rientranti nell’istituto conosciuto nella prassi come dividend stripping vedevano, secondo la ricostruzione dell’Ufficio, il soggetto non residente (e che non aveva diritto al credito di imposta sui dividendi percepiti all’estero) ottenere tale vantaggio – di fatto dissimulante un finanziamento – attraverso la cessione dell’usufrutto a un soggetto italiano che, quale usufruttuario, era invece titolato ad ottenere il credito di imposta sui dividendi incassati. Alla nullità dell’operazione conseguiva la indeducibilità del costo di acquisto del diritto di usufrutto delle azioni, trattandosi di costo non qualificabile come bene immateriale e quindi riconducibile all’ambito della previsione dell’articolo 68, comma 2, del T.U.I.R., anche per la mancanza di correlazioni del costo al conseguimento di specifici ricavi, tali non potendo essere considerati i dividendi, in quanto privi di costi contrapposti che concorrono a formare il reddito d’impresa.
Avverso gli accertamenti, come in premessa, proponeva articolati ricorsi la D. S.p.A. mettendo in rilievo l’effettività delle operazioni in questione, volute appositamente secondo lo schema del contratto di usufrutto per ottenere gli effetti giuridici e fiscali che ne erano alla base; eccepiva la impossibilità di invocare l’interposizione fittizia ed una ricostruzione in termini di simulazione, ricostruendo in modo dettagliato la articolazione delle singole operazioni e la loro piena legittimità, nonché affermando il diritto ad ottenere i vantaggi fiscali relativi.
Con sentenza del 12 luglio-21 agosto 1995 la Commissione tributaria di I grado di Udine sul punto specifico accoglieva le domande proposte dalla D. S.p.A., evidenziando come l’Ufficio avesse basato tutta la sua strategia sulla dimostrazione che il comportamento attuato dalla società fosse diverso da quello realmente voluto, in quanto l’obiettivo reale perseguito non sarebbe stato l’acquisto di un diritto reale di usufrutto sulle azioni di altre società, quanto l’acquisto del diritto ai dividendi sulle azioni stesse. Ritenevano i primi giudici che non fosse stata raggiunta la prova dell’esistenza della allegata simulazione e che, in assenza nel sistema giuridico italiano di una generale norma di chiusura antielusiva, il comportamento doveva ritenersi lecito fino a prova contraria. Qualificava il Collegio come assolutamente normale la valutazione e correlazione del prezzo dell’operazione a seconda delle utilità fiscali relative alla percezione dei dividendi; pur rivendicando il potere di qualificare diversamente l’operazione negoziale posta in essere dalle parti, rispetto a quella dichiarata, riteneva che quelle in esame fossero reali cessioni di usufrutto, a ciò non ostando né la loro limitata durata nel tempo, né la loro risolvibilità ad istanza di una parte, e soprattutto a ciò inducendo la stessa successiva previsione della legge 429 del 1992, la quale rappresentava un argomento a contrario. Quanto alla indeducibilità dell’ammortamento del costo dell’usufrutto iscritto in bilancio ed imputato al conto economico, la Commissione osserva come la materialità o meno del diritto di usufrutto su azioni fosse problema che non toccava la natura del costo e la sua rilevanza ai fini Irpeg, in quanto la deducibilità dei costi sarebbe condizionata alla sola circostanza che gli stessi si trovino in correlazione con l’attività produttiva di ricavi imponibili, tale essendo anche la acquisizione di dividendi. Non poteva essere la forma di rilevazione contabile o di iscrizione in bilancio a condizionare il riconoscimento del costo in sede fiscale, costo che doveva essere riconosciuto in ragione dell’arco temporale lungo il quale il diritto veniva a consumarsi, fino ad estinguersi. Riteneva che la presunta autonomia del dividendo nell’ambito del reddito di impresa fosse in contrasto con il principio di inerenza ed invocava a sostegno della propria decisione giurisprudenza di merito e prassi.
Con appello depositato il 3 novembre 1995, per la parte che qui interessa, l’Ufficio operava una radicale contestazione della motivazione della decisione della Commissione di I grado di Udine, insistendo sulla palese alterazione funzionale della causa degli ostentati contratti di costituzione e vendita dell’usufrutto, ritenendo che l’operazione si risolvesse nel mero trasferimento del diritto di esigere il dividendo, senza alcuna componente giuridica ed economica. Proponeva nuovamente ma con più ampio bagaglio di particolari le ragioni e gli elementi di prova che avrebbero dovuto indurre i primi giudici a ritenere dimostrata la simulazione, trattandosi nella realtà di mero trasferimento del diritto di esigere il dividendo.
Quanto al recupero del costo dell’usufrutto iscritto in bilancio ed indebitamente spesato dalla società a titolo di ammortamento di bene immateriale ai sensi dell’articolo 68, comma 2, del D.P.R. 917 del 1986, contestava la motivazione addotta dalla Commissione in quanto per la corretta soluzione del problema occorreva prima verificare se l’acquisto del diritto di usufrutto fosse fiscalmente deducibile secondo le regole dell’ordinamento. Ciò non era in quanto l’interpretazione dell’articolo 68, comma 2, del D.P.R. 917 del 1986 operata dalla società era illegittimamente estensiva, in quanto tra gli «altri diritti iscritti nell’attivo del bilancio» non potevano rientrare se non i diritti personali di godimento ricollegabili alla utilizzazione delle opere di ingegno; neanche poteva essere richiamato il disposto dell’articolo 74, comma 3, del Testo unico, non essendo quello in esame un onere pluriennale deducibile, atteso che esso non vedeva come contropartita nell’attivo dello stato patrimoniale un bene suscettibile di proprio valore di scambio, quale appunto il diritto di usufrutto. Rilevava poi – per la prima volta – il problema relativo alla incorporazione nel componente negativo (del prezzo complessivo dell’usufrutto) del costo del credito d’imposta, sottolineando che la questione non era stata affrontata precedentemente in quanto si sosteneva la totale indeducibilità del costo dell’usufrutto quale immobilizzazione immateriale in senso lato, ma che in considerazione del tenore della decisione la questione poteva essere proposta in grado di appello.
Si costituiva la D. S.p.A. controdeducendo con grande latitudine di argomentazioni sui singoli aspetti, ed in particolare sulla questione dell’usufrutto di azioni, affrontando l’istituto in tutte le sue astratte e concrete dimensioni, civili e tributarie, insistendo anche sulla deducibilità ai fini Ilor, benché l’Ufficio non avesse sollevato contestazioni specifiche. Seguivano una lunga serie di rinvii, in attesa di pronunzie della Suprema Corte di Cassazione e pareri dell’Avvocatura dello Stato, durante i quali le parti si scambiavano rinunce alle domande o al gravame e le relative accettazioni, così delimitando l’oggetto del giudizio. Sopravvenivano quindi alcune sentenze del giudice di legittimità, sulle quali ampiamente si tornerà, e che determinavano ulteriori depositi di memorie e contro memorie. Alla pubblica udienza del 10 maggio 2007, udite le conclusioni delle parti, il Collegio si riservava la decisione.
Motivi della decisione
Se i quattro contratti di cui è causa fossero stati stipulati solo un giorno dopo l’entrata in vigore delle modifiche apportate all’art. 14 del T.U.I.R. ad opera della legge n. 429 del 1992, la D. S.p.A. avrebbe probabilmente fatto un pessimo affare, e l’erario se ne sarebbe giovato, ben guardandosi del qualificare come nulle queste operazioni; infatti le stesse sarebbero state sicuramente considerate valide e pienamente legittime da parte dell’Ufficio, in attuazione della previsione del nuovo art. 14 secondo cui «le disposizioni del presente articolo non si applicano per gli utili percepiti dall’usufruttuario allorché la costituzione o la cessione del diritto di usufrutto sono state poste in essere da soggetti non residenti, privi nel territorio dello Stato di una stabile organizzazione».
Questa disposizione non ha trasformato in lecito ciò che non lo era, ma ha solo recuperato a tassazione quanto in precedenza sfuggiva all’imposizione. Ma per una sorta di spietato meccanismo, quello che è lecito, ma inopponibile oggi, viene a tutti i costi perseguito come originariamente illecito, percorrendo strade e motivazioni che sembrano avvilupparsi su se stesse, fino a collassare: il tutto nel tentativo di aggirare, evidentemente, il principio della riserva di legge in tema di imposizione tributaria.
Anche a causa delle puntuali e ribadite eccezioni processuali avanzate da parte appellata, giova verificare quali fossero le censure mosse dall’Ufficio in sede di accertamento, con qualche rinvio al processo verbale di verifica ispettiva generale della Guardia di Finanza, e quali quelle poste a base dell’appello del 2 novembre 1995 e del successivo atto integrativo del 26 marzo 2006.
Principiando dall’avviso di accertamento, lo stesso sembra originare da una reazione all’aggiramento del disposto normativo di cui all’articolo 14 (vecchio testo) del T.U.I.R., per impedire la prassi, imputata ad «alcune società non residenti e senza stabile organizzazione in Italia» di vendere apparentemente l’usufrutto delle azioni delle proprie controllate residenti ad altre società di capitali residenti. Il negozio di scambio dei dividendi, simultaneamente avvenuto a titolo originario, ceduti dalle società non residenti senza pagare la ritenuta a titolo d’imposta, celerebbe dietro di sé una indebita negoziazione del credito di imposta che, originariamente concepito come strumento normativo per evitare esclusivamente la doppia imposizione economica dei dividendi, diventerebbe una rendita indebita da parte del presunto usufruttuario, nel quadro di una operazione speculativa posta in essere anche dal presunto nudo proprietario. L’Ufficio, facendo propria l’analisi della Guardia di Finanza in ordine alla rigida programmazione remuneratoria delle operazioni tra i contraenti, qualifica l’operazione come mero trasferimento del diritto di esigere il dividendo, senza alcuna componente giuridica ed economica, con dissimulazione – dietro la veste apparente della cessione dell’usufrutto – di una serie di cessioni di dividendi ai sensi degli articoli 1260 e 1472 c.c., con la conseguenza «che il contratto di usufrutto è totalmente simulato, coinvolgendo l’intero relativo prezzo, che non è prezzo d’usufrutto ma prezzo di una mera cessione di dividendi collegate con una negoziazione e ripartizione del credito d’imposta». L’acquisizione del dividendo avverrebbe quindi a titolo derivativo e non originario: della effettiva e dissimulata consistenza dell’operazione vengono offerti numerosi elementi di presunta rilevanza indiziaria, alcunu dei quali invero poco gravi e rilevanti (es. l’uso della lingua inglese nei contratti, stipulati con parti straniere). Conseguenzialmente viene contestata la deduzione dal reddito dell’importo imputato al conto economico quale ammortamento dei costi sostenuti per l’acquisto del diritto di usufrutto su azioni, così come è confutato l’indebito utilizzo del credito di imposta dei dividendi riscossi: quanto all’ammortamento del costo del diritto di usufrutto ne viene denunziata la indeducibilità fiscale, non trattandosi di bene immateriale ai sensi dell’articolo 68, comma 2, del T.U.I.R.; inoltre i dividendi costituirebbero proventi derivanti dal godimento delle azioni che, concorrendo a formare il reddito di imposta come autonomi componenti ai sensi dell’articolo 56 del T.U.I.R., non avrebbero alcun costo contrapposto, in quanto il dividendo è sempre un reddito netto la cui imponibilità viene neutralizzata dalla esclusione dell’Ilor e del credito d’imposta; tale costo non sarebbe deducibile in quanto non correlato ad alcuno specifico ricavo conseguente alla alienazione dell’usufrutto. Viste le difese operate dalla contribuente nei propri ricorsi, l’Ufficio non ha mutato significativamente la propria strategia. Difatti, pur rivendicando di avere riscontrato fin dal primo momento nei contratti «una palese alterazione funzionale della causa» è rimasta ferma la tesi della simulazione della vendita di usufrutto quale fattispecie dissimulante una serie di cessioni di dividendi, tanto da chiarire che laddove era stata usata l’espressione «operazione inesistente» ciò era stato fatto intendendo in realtà esprimere il concetto di “operazione apparente”. Espressamente l’Ufficio avallava – una volta tanto – quanto espresso dal contribuente, e che cioè non era assolutamente applicabile alle vicende in oggetto il disposto dell’articolo 37 del T.U.I.R. in tema di interposizione fittizia: nondimeno, come si vedrà, l’Ufficio stesso né farà motivo aggiuntivo di appello. In logica prosecuzione poneva quindi in risalto le ragioni per le quali l’operazione doveva dirsi simulata, e cioè la conoscenza preventiva dell’entità dei reciproci benefici e sacrifici economici tra cedente e cessionario, la previsione di risoluzioni anticipate del rapporto a seconda dell’andamento della distribuzione dei dividendi, la violazione delle norme del Codice civile in tema di recesso e l’oggettiva sproporzione tra le prestazioni dei protagonisti dell’operazione, in quanto le società estere avrebbero riscosso più del controvalore dei dividendi: tale elemento, in particolare, era quello caratterizzante l’esistenza di un disegno fraudolento (ma questa considerazione, non comprovata, è stata anche smentita dalla produzione documentale di parte appellata). Quanto all’indebita deduzione dell’ammortamento del costo dell’usufrutto, lamentava l’interpretazione ultra legem della disposizione dell’articolo 68 del T.U.I.R., non essendo i dividendi dei beni immateriali e mancando la correlazione tra il costo per l’acquisto dell’usufrutto e gli “specifici ricavi” di cui alla norma, tali non essendo i dividendi. Corretto sarebbe quindi stato l’operato dell’Ufficio che, ferma la regola per la quale i titoli azionari generano sempre ricavi, aveva esteso la stessa anche la cessione dell’usufrutto in quanto produttiva di ricavi ai sensi dell’articolo 75, secondo comma, del T.U.I.R.. La decisione della Commissione tributaria di I grado di Udine, nell’escludere l’esistenza di una norma generale di chiusura cosiddetta antielusiva, analizzava la questione lungo la strada tracciata dall’avviso di accertamento, e cioè quella della simulazione, escludendo che l’operazione fosse inesistente e qualificando in concreto, sia pure incidentalmente, la stessa, ritenendo che la fattispecie posta in essere dalla contribuente fosse pienamente ascrivibile nell’ambito del diritto reale di usufrutto, malgrado le peculiarità del caso. Quanto alla non deducibilità dell’ammortamento del costo dell’usufrutto nella decisione osservava che la questione della materialità o meno del diritto di usufrutto su azioni non aveva alcuna rilevanza in rapporto alla natura del costo ed alla sua capacità di costituire reddito di impresa: aveva così ritenuto che l’operazione, in quanto diretta ad acquisire dividendi, avesse dato vita ad un costo inerente all’attività di impresa. Aveva infine giustificato la partecipazione del costo di acquisto al reddito di esercizio sulla base di quote costanti in relazione alla durata temporale dell’usufrutto ai sensi dell’articolo 74 del T.U.I.R., in termini analoghi a quelli di un onere pluriennale, deducibile quindi in base alla quota imputabile per il periodo di imposta. Con un ragionamento sostanziale e non formalistico escludeva che potesse essere la modalità di rilevazione contabile o di iscrizione in bilancio a condizionare il riconoscimento del costo in sede fiscale, assumendo esso rilevanza in ragione dell’arco temporale lungo quale il diritto si consuma fino ad estinguersi.
Anche a fronte di questa decisione la linea difensiva dell’Ufficio non è cambiata. L’atto di appello ripercorre invero quasi pedissequamente quello di costituzione in primo grado, salvo contestare le motivazioni della Commissione nella parte in cui non aveva ritenuto di qualificare di elementi indiziari offerti dall’Ufficio al fine di ricostruire la simulazione denunziata: ciò ha fatto indicando tutti gli elementi nel preciso ordine e secondo le medesime osservazioni già contenute nel sommario processo verbale della Guardia di Finanza, tra cui quello decisamente desueto ed allofobico dell’uso della lingua inglese nella stipulazione dei contratti di cessione dell’usufrutto. Quanto alla questione della deducibilità dei costi di acquisto del diritto di usufrutto, l’Ufficio in sede di appello ha riproposto, ancora testualmente, quanto riportato nella propria comparsa di costituzione in primo grado: unica novità è la confutazione della decisione di merito citata nella decisione di primo grado, e nella quale si afferma che il costo dell’usufrutto sia deducibile ai fini Ilor in quanto esso fronteggia il ricavo conseguente all’eventuale cessione del diritto stesso qualora avvenga prima della scadenza del termine finale di efficacia del contratto. Ha infine rilevato una ulteriore circostanza, quale quella della incorporazione del costo del credito d’imposta nella componente negativa, e cioè il prezzo complessivo dell’usufrutto: espressamente afferma l’Ufficio che questo «particolare aspetto non è stato affrontato nel verbale redatto dalla Guardia di Finanza né dall’Ufficio [...] ma alla luce delle conclusioni raggiunte in sentenza in ordine al riconoscimento in deduzione del costo dell’usufrutto si imponeva per i primi giudici la valutazione di quest’ulteriore importante aspetto della questione».
In questo contesto, rimasto immutato per oltre 10 anni per motivi solo in parte acclarati in base ai verbali di udienza ed ai provvedimenti di differimento e senza il quale, probabilmente, la decisione avrebbe seguito il corso favorevole di molte altre che l’hanno preceduta, fino alla svolta del 2005 della Suprema Corte di Cassazione, si cala la memoria del 26 marzo 2006, in ordine alla quale si è levata la reazione dell’appellata. Ripercorrendo la motivazione della sentenza penale – peraltro assolutoria – del Tribunale di Pordenone, relativa ai fatti in questione (e che incidentalmente si osserva essere stata confermata in corte d’appello, con passaggio in giudicato della pronunzia assolutoria) ha sottolineato tutti gli elementi indiziari dei quali desumere la simulazione dei contratti di usufrutto, tra i quali l’affidamento in deposito dei titoli azionari a una società fiduciaria, la predeterminazione contrattuale dell’ammontare dei dividendi, la natura finanziaria dell’operazione e la sua funzione prettamente di liquidità, con attribuzione del diritto di voto al nudo proprietario invece che all’usufruttuario. Da questi stessi elementi, invocando l’autorità delle sentenze n. 20398 del 2005 e 22932 del 2005 della Suprema Corte di Cassazione, proprio come in quelle decisioni ha invocato la nullità del contratto per difetto di causa, ovvero, questa volta facendo riferimento alla sentenza 20816 del 2005, la frode alla legge. Ha sostenuto che poco potesse cambiare «dal punto di vista fiscale quanto alla definizione civilistica del vizio del contratto; definire, infatti, il contratto nullo per mancanza di causa, come fa la Cassazione nelle due sentenze n. 20398 e 22932 del 2005, o definirlo oggettivamente simulato o in frode alla legge, come fa, invece la sentenza n. 20816 del 2005, non sposta quella che è la conclusione, ovvero che ci si trova di fronte ad un contratto privo della sua causa tipica ». Inoltre, malgrado avesse espressamente dichiarato in precedenza di non ritenere operativa la norma con riferimento alla fattispecie in questione, ha fatto discendere la sanzionabilità del comportamento anche dall’applicazione della disposizione dell’articolo 37, terzo comma, del D.P.R. 600 del 1973, quale norma generale antielusiva, applicabile in ogni caso di interposizione fittizia di persone.
Fiera è stata la reazione della società contribuente soprattutto sotto i profili processuali della sostenuta violazione del principio del giudicato interno e della indebita mutatio libelli. Conviene partire proprio dall’eccezione di giudicato, propugnata con apprezzabile e diffusa argomentazione: l’appellata eccepisce l’esistenza di un giudicato interno in quanto la questione della validità dei contratti di usufrutto, espressamente affermata dai primi giudici, non aveva formato oggetto di appello, così come non erano state impugnate le valutazioni della Commissione in tema di normalità e liceità della causa: la doglianza dell’Ufficio sarebbe quindi inammissibile, essendo calato il giudicato interno poiché l’Ufficio stesso non aveva formulato nessuna censura al riguardo con l’atto di appello del 2 novembre 1995. Lo stesso sarebbe a dirsi quanto alla norma, più volte ritenuta inapplicabile dall’Ufficio stesso, dell’art. 37, comma 3, del D.P.R. 600 del 1973. Il giudicato interno sarebbe calato anche sulla questione della deducibilità, ai fini Ilor, del costo di acquisto del diritto di usufrutto, in quanto la questione non era stata riproposta in appello. Per converso, le eccezioni ed argomentazioni introdotte con la memoria depositata il 21 aprile 2006 erano inammissibilmente nuove, costituendo integrazioni dei motivi di gravame e, in ultima analisi, dell’accertamento stesso.
Deve essere posto in adeguato rilievo come, secondo l’indirizzo della giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione (sent. n. 7267 del 1997), la domanda di nullità di un contratto per inesisteza della causa costituisca, rispetto all’originaria domanda di inefficacia – nullità del medesimo contratto per simulazione, domanda nuova, posto che le suddette domande non sono “autodeterminate”, ossia tali che l’individuazione del diritto affermato prescinde dal titolo e si motiva in relazione alla natura unica e irripetibile della situazione sostanziale, ovvero alla posizione dei soggetti con riferimento allo stesso bene, bensì “eterodeterminante”, ossia tali che l’identificazione delle stesse è in funzione dello specifico fatto storico contrattualmente qualificato, sicché la causa petendi si risolve nel riferimento concreto a quel fatto specifico che è affermato e allegato come costitutivo e perciò individuatore del diritto che si fa valere. Il principio è – però – in linea con i parametri del giudizio civile ordinario, nel mentre non può essere trasportato di peso in quello tributario, attesa la sua differente connotazione strutturale, su cui – peraltro – si è in attesa della pronunzia delle sezioni unite della Suprema Corte di Cassazione, come sopra detto.
Si deve allora prendere posizione sul fatto se, come recentemente insegnato proprio in materia della più volte richiamata sentenza n. 22932 del 2005 della Suprema Corte di Cassazione, si possa ritenere che la pretesa fiscale non era fondata in modo esclusivo sulla sola simulazione, in quanto nell’accertamento – per il tramite del rinvio a processo verbale di constatazione – sarebbe stata espressamente invocata la violazione del principio imperativo di cui all’articolo 53 della Costituzione, e quindi la nullità per illiceità della causa dei cosiddetti patti di imposta. In particolare si dovrebbe decidere se condividere l’argomentazione della suprema corte secondo cui «il principio secondo cui le ragioni poste a base dell’atto impositivo segnano i confini del processo tributario, che è un giudizio d’impugnazione dell’atto, si che l’Ufficio finanziario non può porre a base della propria pretesa ragioni diverse e modificare nel corso del giudizio la motivazione dell’atto, non esclude il potere del giudice di qualificare autonomamente la fattispecie posta a fondamento della pretesa fiscale, né l’esercizio di poteri cognitori d’ufficio, non potendo ritenersi che i poteri del giudice tributario siano più limitati di quelli esercitabili in qualunque processo d’impugnazione di atti autoritativi, quale quello amministrativo di legittimità», ovvero ritenere che tale potere sia precluso al giudice, come mostra di ritenere la stessa Suprema Corte di Cassazione che, con ordinanza in data 13 aprile 2006, n. 12301, ha trasmesso gli atti al primo presidente della Corte per valutare se rimettere alle sezioni unite la questione. La decisione non è ancora stata calendarizzata, ma figura tra le questioni pendenti innanzi alle sezioni unite.
Nella fattispecie all’esame della Corte, l’Ufficio finanziario aveva dedotto la simulazione (sotto forma di interposizione fittizia) di un’operazione consistente nella concessione del diritto di usufrutto su azioni possedute da una società estera ad una società residente nel territorio della Stato, al fine di eludere il regime fiscale previsto dall’art. 27, terzo comma, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 per gli utili spettanti a soggetti non residenti: in applicazione dell’enunciato principio, la Suprema Corte ha ritenuto che la negazione dell’esistenza o dell’efficacia del contratto che costituiva il presupposto della pretesa tributaria, o della sua opponibilità all’amministrazione finanziaria, fosse sufficiente ai fini della qualificazione della fattispecie come contratto ad effetti meramente obbligatori, ma realmente voluto, e utilizzato in funzione elusiva dell’imposta sul reddito.
È ben vero che l’accertamento, per quanto molto articolato, vedeva espressamente ed integralmente richiamato il processo verbale di constatazione redatto dal nucleo regionale della polizia tributaria della Guardia di Finanza di Trieste (vedi pagina uno dello stesso). Tale tecnica di motivazione è del tutto legittima come tradizionalmente insegna e da ultimo ribadito dalla Cassazione con sentenza n. 26119 del 2005. Ed è anche vero che nel processo verbale in questione, in particolare alla pagina 136, veniva espressamente invocata la violazione del principio imperativo e vincolante sancito dall’articolo 53 della Costituzione, e quindi la nullità per illiceità della causa dei cosiddetti patti di imposta: del resto sembra che tutti gli accertamenti di quegli anni seguissero un cliché analogo.
Osserva inoltre il Collegio che anche nell’atto d’appello numerosi sono i punti dei quali viene richiamato il verbale di constatazione e, specificamente, quello in cui l’Ufficio così si esprime: «alfine di contrastare quanto sostenuto dai primi giudici in merito all’inadeguatezza della prova presuntiva è opportuno richiamare brevemente i punti salienti ampiamente sviluppati dai verbali di verifica, assunto a sostegno dell’azione accertatrice»; e ancora quello in cui può leggersi, sempre sullo specifico conto di contestazione, che «non è il caso di dilungarsi in questa sede sulle ragioni ampiamente sviluppate dall’organo investigativo per dimostrare l’assoluta inesistenza di remuneratività dell’investimento effettuato dalla ricorrente, in aderenza al programma contrattuale». Può quindi dirsi, in conclusione, che sia rimasta immanente nell’oggetto del giudizio la questione della liceità o meno della causa dell’operazione negoziale messa in piedi dalla società contribuente, e deve essere dunque disattesa l’eccezione di giudicato interno avanzata dal contribuente. E ciò è tanto più vero in quanto, a differenza della questione sottoposta all’attenzione della Suprema Corte di Cassazione, nella presente vicenda fin dal primo momento è stata evidenziata la natura relativamente simulata della fattispecie, ma sotto l’aspetto oggettivo, e non sotto quello soggettivo. Nell’accertamento, infatti, viene affermata, in generale, la configurabilità di un meccanismo elusivo, richiamandosi, senza contraddirne le conclusioni, sia il processo verbale di constatazione della Guardia di Finanza. La qualificazione dei contratti in contestazione come meccanismi elusivi e il preciso riferimento al loro contenuto consentiva una adeguata difesa del contribuente, come di fatto è avvenuto, e nel contempo una scelta del giudice tributario circa una corretta definizione giuridica del rapporto.
Allo stato della giurisprudenza di legittimità, quindi, poiché si ritiene ed insegna che «i poteri del giudice tributario non possono, infatti, essere più limitati di quelli esercitabili in qualunque processo d’impugnazione di atti autoritativi, quale quello amministrativo di legittimità»; e poiché «deve, pertanto, considerarsi sufficiente la negazione, da parte dell’Ufficio impositore, dell’efficacia o dell’esistenza del contratto, o della sua opponibilità all’amministrazione finanziaria»; si deve ritenere che l’eccezione di giudicato sia infondata. La questione della presunta inammissibilità della integrazione dei motivi di appello ridonda, quindi, in una diversa lettura di tali integrazioni, da ritenere – alla luce della superiore giurisprudenza – evidentemente mere difese in diritto. Lo stesso è a dirsi quanto alla presunta novità delle questioni agitate con la memoria del 17 marzo 2006 depositata dall’Ufficio. Poteva invero discutersi di mutatio libelli, per avere la parte mutato radicalmente nel corso del giudizio l’oggetto della sua pretesa originaria, solo qualora il tema di indagine non fosse già stato contenuto nella domanda originaria: tuttavia, richiamato quanto sopra, deve dirsi che fin dal primo momento oggetto dell’accertamento giudiziale doveva e poteva spingersi anche sulla questione della nullità della causa.
Diversamente invece si opina quanto alla invocata applicabilità della disposizione di cui all’articolo 37, terzo comma, del D.P.R. 600 del 1973, essendo del tutto vero che nella propria memoria di costituzione in primo grado l’Ufficio aveva espressamente dichiarato di non voler sollevare, e anzi espressamente ritenere inapplicabile, la presunta violazione del disposto della norma in questione. Del pari deve dirsi abbandonata la questione della deducibilità, ai fini Ilor, del costo di acquisto del diritto di usufruire, in quanto non riproposta nell’appello. Ragionare diversamente, ed estendere quindi in modo automatico e passivo l’insegnamento sopra riportato, significherebbe misconoscere il significato del comportamento processuale delle parti, e di fatto cancellare il giudicato interno nei processi tributari, istituto già così pesantemente limitato nel senso in precedenza osservato. Analoghe considerazioni valgono con riguardo alla eccepita incorporazione nel componente negativo (del prezzo complessivo dell’usufrutto) del costo del credito d’imposta: la questione non è stata mai contestata al contribuente né sottoposta al giudizio del Collegio di prime cure; il ragionamento dell’Ufficio, improntato ad una ragionamento del genere “nel più sta il meno” non tiene conto, questo si, né dei principi di delimitazione dell’oggetto della domanda, né della specificità dei motivi di accertamento. Deve pertanto essere dichiarato inammissibile. L’eccezione di difetto di specificità dell’appello, infine, appare del tutto infondata, essendo l’atto di appello diffusamente incentrato sui presunti vizi della decisione, nella parte in cui la stessa ha disatteso gli elementi offerti alla attenzione dei giudici ed in cui ha operato le qualificazioni non condivise dall’appellante.
Deve essere quindi affrontato il merito della vicenda, sul quale apparentemente sarebbe calato un indirizzo difficilmente contrastabile, disegnato da ultimo con la sentenza n. 10352 del 2006 della Suprema Corte di Cassazione.
Sembra infatti ormai confermato l’indirizzo secondo cui, nella disciplina anteriore all’entrata in vigore del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 37-bis introdotto dal D.Lgs. 8 ottobre 1997, n. 358, art. 7, pur non esistendo nell’ordinamento fiscale italiano una clausola generale antielusiva, non può negarsi l’emergenza di un principio tendenziale, desumibile dalle fonti comunitarie e dal concetto di abuso del diritto elaborato dalla giurisprudenza comunitaria, secondo cui non possono trarsi benefici da operazioni intraprese ed eseguite al solo scopo di procurarsi un risparmio fiscale.
Si osserva però che questo principio è tutto proprio e deve essere interpretato all’interno delle competenze e prerogative normative della comunità economica europea e dei suoi organi, anche giurisdizionali: tranne ipotesi specifiche, e fermi i principi della libera concorrenza economica tra Paesi, il disinteresse comunitario verso l’imposizione diretta è la regola: le materie in cui si leggono espressi i principi in questione (fondamentale quella dell’Iva) sono e rimangono differenti da quelle delle imposte dirette, e quindi accorta deve essere l’estensione applicativa dei principi che si rinvengono nella giurisprudenza comunitaria.
Recentemente, tuttavia, si assiste ad una sempre maggiore ingerenza, se così si vuol dire, da parte degli organi giurisdizionali. Si pensi al caso della causa C-321/05, Hans Markus Kofned contro Skatterministeriet, nel quale è stato posto alla Corte un quesito relativo al trattamento fiscale da applicarsi, in base alla normativa comunitaria, ad una distribuzione di utili effettuata in stretta connessione con uno scambio transfrontaliere di quote societarie realizzato subito prima. È stato chiesto alla Corte di Giustizia se una siffatta distribuzione di utili possa essere considerata dall’amministrazione fiscale competente come parte del corrispettivo e, quindi, come saldo in contanti pagato dalla società acquirente a fronte delle quote sociali conferite nel suo patrimonio, ciò che comporterebbe conseguenze fiscali negative per i soggetti passivi interessati. La vicenda alla base del presente caso concerneva una transazione con la quale due soggetti passivi danesi avevano conferito le quote da essi detenute in una società di capitali danese a una società di capitali irlandese, in cambio dell’acquisto di azioni di quest’ultima. Pochi giorni dopo la società irlandese aveva effettuato, come fin dall’inizio programmato, una distribuzione di utili a favore dei due predetti soggetti passivi danesi. Sia lo scambio delle quote sociali che la deliberazione relativa alla distribuzione degli utili avevano luogo poco prima dell’entrata in vigore di una nuova convenzione daneseirlandese contro le doppie imposizioni, con la quale sono state introdotte regole in materia di tassazione dei dividendi meno favorevoli di quelle valevoli per i soggetti passivi danesi in base alla convenzione precedentemente applicabile.
Nelle proprie conclusioni, l’avvocato generale, prendendo le mosse dalla direttiva 90/434, che mira ad eliminare le penalizzazioni di natura fiscale per le ristrutturazioni transfrontaliere di imprese – realizzate, ad esempio, attraverso una fusione o uno scambio di quote –, al fine di consentire alle imprese interessate di adeguarsi alle esigenze del mercato comune, di migliorare la loro produttività e di rafforzare la loro competitività ha osservato che (punto 57) «tale norma esprime infondo quello che è riconosciuto anche dalla costante giurisprudenza: non è consentito avvalersi fraudolentemente o abusivamente del diritto comunitario. L’applicazione di una normativa comunitaria non può, infatti, estendersi fino a comprendere i comportamenti abusivi degli operatori economici, vale a dire operazioni realizzate non nell’ambito di normali transazioni commerciali, bensì al solo scopo di beneficiare abusivamente dei vantaggi previsti dal diritto comunitario».
Questo si scrive non per dare conferma a quanto sostenuto in modo generico dall’Ufficio, ma per evidenziare che il concetto di abuso del diritto sia invocato in modo erroneo, e ciò sotto un duplice profilo: in primo luogo non si verte nella materia riservata agli indirizzi comunitari, e cioè in tema di imposizione indiretta, ed inoltre manca, come nel caso sopra riportato, una normativa comunitaria di sostegno che consenta una applicazione, quanto meno sotto il profilo interpretativo, di questi specifici principi comunitari.
Ciò è tanto vero che l’avvocato generale, prendendo atto della mancata riproduzione della direttiva nel diritto nazionale danese, ha fatto rinvio al contesto normativo generale – compresi i principi generali del diritto costituzionale o amministrativo nazionale – per verificare se fosse in tal modo garantita la piena applicazione della direttiva in termini sufficientemente chiari e precisi; ha quindi chiesto di affidare, nelle sue conclusioni, al giudice nazionale il compito di «verificare se non siano applicabili al presente caso anche disposizioni o principi generali del diritto interno, dai quali potrebbe ad esempio risultare l’irrilevanza, ai fini fiscali, dei negozi simulati o il divieto di un ricorso abusivo a determinate agevolazioni fiscali».
Se ne ricava, a giudizio di questo Collegio, che la partita della liceità o meno della causa e dell’operazione debba essere giocata sul terreno del diritto nazionale, senza incedere in richiami – all’apparenza fuorvianti – al diritto comunitario; specie considerando che il giudizio di esistenza del requisito causale deve fermarsi al momento della stipula dei contratti, ed essere informato ai principi in allora vigenti, essendo dubbia l’operazione di postvalutazione, a quindici anni di distanza. Si tratterà forse di un argomento metagiuridico, ma non sembra corretto che lo stesso comportamento, valutato prima dell’introduzione giurisprudenziale di certi principi comunitari, possa essere valutato lecito, e che sia addirittura confermato come tale dal legislatore italiano qualora posto in essere dopo le modifiche apportate all’art. 14 del T.U.I.R. ad opera della legge n. 429 del 1992, e debba essere valutato illegittimo, ora per allora, siccome posto in essere poco prima della riforma normativa. Ci si domanda: se vi fosse oggi a contenzioso una operazione del genere, posta in essere dopo la legge n. 429 del 1992, come si potrebbe pervenire alla pronunzia di nullità, se non previa declaratoria di incostituzionalità della legge stessa? I principi comunitari dovrebbero essere quindi recessivi in materia, per le ragioni sopra esposte, e non invocabili. Occorre però spostare l’esame dalle questioni suggestive a quelle effettive.
È forse utile rammentare cosa si intenda per dividend washing (oggetto di numerose sentenze) e cosa per dividend stripping. Con il primo strumento una società italiana acquista da un fondo comune d’investimento titoli azionari muniti di cedola, incassa i dividendi e fruisce del credito d’imposta Irpeg: immediatamente dopo vende gli stessi titoli, ovviamente privi di cedola, conseguendo per differenza un componente negativo di reddito (minusvalenza). Il vantaggio economico risulta pacifico e tangibile. Va anche evidenziato che si tratta di un contratto atipico che si articola in più negozi di per sé tipici, compravendita di titoli e contestuale immediata rivendita in presenza di due regimi di tassazione diversi: più precisamente la tassazione dei fondi comuni d’investimento è a regime forfettario, mentre la società acquirente sfrutta il sistema analitico di tassazione (costo d’acquisto-prezzo di vendita) usufruendo peraltro del credito d’imposta Irpeg. Nel caso del dividend stripping, una società italiana acquista da una società estera l’usufrutto su titoli di una società italiana controllata da quest’ultima (trattasi quindi di negozio tipico ex art. 2352 c.c.). Il prezzo dell’operazione viene garantito da una clausola che prevede che nel corso della durata dell’usufrutto, la società acquirente avrebbe ricevuto dividendi per una somma comunque superiore al prezzo pagato. Il vantaggio economico consiste nello scomputo del credito d’imposta Irpeg, dovuto dalla società italiana, mentre l’imponibile è costituito dai dividendi aumentati dal credito d’imposta, che però vengono compensati dalla deduzione della quota d’ammortamento del bene immateriale costituito dall’acquisto dell’usufrutto.
Sosteneva ab origine l’Ufficio, e ritiene di motivare ulteriormente in appello con argomenti indiziari, che le quattro operazioni celerebbero, dietro lo schermo dell’apparenza di cessioni di usufrutto, altrettante cessioni di dividendi azionari, fiscalmente sensibili. Aggiunge oggi l’Ufficio che manchi o sia illecita la causa, sulla falsariga delle sentenze della Suprema Corte di Cassazione.
Ritiene però il Collegio che la presunta simulazione appare decisamente invocata a sproposito. Nella simulazione relativa le parti vogliono porre in essere un atto reale, nascondendolo sotto le diverse e fittizie apparenze di un atto diverso, palese ma meramente illusorio, e rivolto a nascondere l’atto vero. Ma se c’era qualcosa che la società contribuente non voleva, questo era proprio il presunto negozio dissimulato, in quanto non era la mera cessione dei dividendi ad interessare la D. S.p.A., quanto l’ottenimento degli stessi in forza di un titolo che consentisse, oltre alla titolarità reale, alla sicurezza che una tutela petitoria le avrebbe apprestato, anche quei vantaggi fiscali senza i quali l’operazione, concreta, non sarebbe stata economicamente conveniente. Non si confondono certo i motivi, irrilevanti, con il programma negoziale: solo si tenta – come si dirà appresso – di cogliere la specifica funzione individuale dei contratti posti in essere, per «cogliere l’uso che ciascuno di essi hanno inteso cogliere i contraenti». È verosimile forse immaginare che la società contribuente volesse porre in essere un atto fiscalmente rilevante, e per farlo lo abbia dissimulato sotto le vesti di un non voluto negozio di cessione del diritto di usufrutto su azioni? Sembra un’ipotesi a tal punto fantasiosa da rivelare in modo chiaro la finalità che ispira chi la adombra: individuare a ogni costo una qualsiasi causa di invalidità in una operazione che, così com’è, sembra una furberia da perseguire. Tutta la forzatura dei presunti indizi, la loro obbligata convergenza verso la supposta simulazione, risente di un vizio di fondo: quello che la nozione di causa del contratto di cessione di usufrutto di azioni debba essere ancora e sempre quella qualificata cinquanta anni or sono, in un contesto ed in una realtà giuridica ed economica ormai lontane. Ma la nozione manualistica di causa quale “funzione economica e sociale” ha da tempo lasciato il posto nella prassi contrattuale, nell’apprezzamento giudiziario, e nella recente normativa, al concetto di plausibile funzione concreta del singolo negozio, trasformando la stessa da schema astratto ed invariabile a strumento concreto ed effettivo, elemento negoziale indispensabile per il raggiungimento dello scopo perseguito dalle parti. Nella recente giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione (sent. n. 10490 del 2006) si legge come causa del contratto sia lo scopo pratico del negozio, la sintesi, cioè, degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare, quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato. Quella che viene qualificata dalla sentenza come una «assai sporadica e minoritaria giurisprudenza» (Cass., sez. I, 7 maggio 1998, n. 4612, in tema di sale & lease back; sez. I, 6 agosto 1997, n. 7266, in tema di patto di non concorrenza; sez. II, 15 maggio 1996, n. 4503, in tema di rendita vitalizia), aveva già preso in esame una fattispecie causale “concreta”, sul presupposto della obsolescenza della matrice ideologica che configurava la causa del contratto come strumento di controllo della sua utilità sociale. Non è un caso che ciò sia avvenuto con riferimento ad ipotesi di emersione sociale di nuovi tipi negoziali, come appunto il sale & lease back. La causa è quindi «sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare (al di là del modello, anche tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragione concreta) della dinamica contrattuale, si badi, e non anche della volontà delle parti. Causa, dunque, ancora iscritta nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto, ma, questa volta, funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione economico- sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere l’uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale».
È dunque del tutto fuori luogo discutere di simulazione, condividendosi per il resto le classiche – ma non meno valide – argomentazioni addotte dal Collegio di prime cure, stante la assoluta mancanza di interesse e volontà per il presunto negozio dissimulato.
L’analisi si sposta quindi sul terreno della liceità della causa, oggetto di una analisi approfondita della Suprema Corte di Cassazione, ma che meriterebbe di essere rivisitata – a giudizio del Collegio – sulla base della evoluzione del concetto di causa sopra riportato e della modificazione dei cd. statuti reali.
Principiando da questo punto, è ormai noto e condiviso che si assiste in questi ultimi anni ad un’inarrestabile disgregazione dei tradizionali assetti proprietari. Questo cammino non può essere qui ripercorso nelle sue singole fasi, che vanno dal riconoscimento alla successiva regolamentazione della multiproprietà, alla disciplina dei fondi pensionistici, a quella dei beni gestiti da società fiduciarie, alla cartolarizzazione dei crediti, al riconoscimento del trust e dei patrimoni separati: ma deve evidenziarsi come esso proceda parallelo alla progressiva affrancazione dell’apodittica definizione della cd. meritevolezza di tutela di cui all’art. 1322 c.c. Questa norma va collocata nella più modesta cornice che, dopo l’adozione della Costituzione, le compete secondo parte della dottrina, la quale giunge a parificare questo giudizio a quello di liceità: l’interprete dovrebbe dunque limitarsi all’esame della non contrarietà del negozio alle norme imperative, all’ordine pubblico ed al buon costume. È questa una delle più condivisibili chiavi di lettura per spiegare la mancanza di consapevoli apporti giurisprudenziali all’analisi della norma, una volta abbandonato quel criterio dell’utilità sociale che, nella relazione al Codice civile, aveva giustificato la pur contestata adozione della norma. L’analisi sommaria delle principali e più recenti sentenze della Suprema Corte di Cassazione in materia conferma che della norma viene operata una lettura ambigua, tutto sommato rapportabile ad altri e più ricorrenti istituti, che non a quello – pur ampiamente sbandierato – della “meritevolezza di interesse” (v. Cass., sez. I, sent. n. 75 del 5 gennaio 1994 che riporta all’assenza di meritevolezza quella che, in realtà, sembra essere l’inidoneità in concreto della causa negoziale; Cass., sez. I, sent. n. 9975 del 20 settembre 1995 che sanziona, con la nullità per mancata realizzazione di interesse meritevole di tutela, un negozio che limitava le possibilità del socio di liberarsi delle proprie quote, ritenendolo però in concreto contrasto con il principio dell’ordinamento che vieta l’assunzione di obbligazioni di durata indeterminata; Cass., sez. III, sent. n. 982 del 28 gennaio 2002 che ha ritenuto la meritevolezza di una particolarissima pattuizione, in considerazione della “assimilabilità” del negozio atipico alla commissione gratuita).
In questo contesto di parcellizzazione degli istituti tradizionali, quali i diritti reali, e di delimitazione delle presunte clausole generali, quale la cd. meritevolezza di interessi, rimane dunque da sindacare la liceità della causa dei negozi posti in essere: ma ciò dovrà essere fatto in una precisa prospettiva, da non abbandonare a priori. Si rammenterà infatti che l’iniziativa economica di cittadini europei è esercizio di una libertà fondamentale e va considerato legittimo fino a che non si provino (o non vengano colti d’ufficio, secondo l’indirizzo inizialmente riportato dalla Suprema Corte di Cassazione) «elementi indicativi di un abuso [...] nel singolo caso concreto», senza arrestarsi ad «una valutazione generale e astratta» (queste espressioni sono utilizzate da organi giudiziari comunitari). Si può ora dare ragione del perché l’istituto della causa in concreto e il fenomeno della disgregazione degli statuti reali siano stati messi in relazione fra loro. Invero il principio del quale non si è tenuto conto a sufficienza, a parere del Collegio, così determinandosi un abbandono della visuale di presunzione di legittimità delle operazioni negoziali, è quello che nulla impedisce ai contraenti di dosare le capacità effettuali di un negozio tipico, quale quello costitutivo del diritto di usufrutto su azioni, in base alle loro effettive esigenze, quand’anche in nome di queste necessità si vengano a limitare grandemente le potenzialità dell’istituto tipico utilizzato. Si discute oggi di proprietà larvata, di statuti proprietari, di disgregazione dei diritti, ed è quindi in questa ottica che si deve percepire come l’utilità degli istituti classici, proprio come l’ammissibilità di figure atipiche, debba essere verificata in concreto, guardando allo specifico assetto di interessi che le parti hanno inteso perseguire.
Ci si deve allora chiedere se sia giusto ritenere che qualora i contraenti abbiano voluto e utilizzato solo una minima porzione delle dimensioni operative e delle prerogative effettuali del diritto di usufrutto, plasmandone la fattispecie fino a riservare all’usufruttuario solo quel minimum irrinunciabile del diritto, e cioè il godimento dei frutti, perciò solo gli stessi abbiano dato vita ad un negozio illecito. Se la risposta a questa domanda è positiva, allora è inutile muovere alcuna obiezione alle tesi dell’Ufficio, e tutti gli indizi evidenziati ridonderanno in inesorabili conferme di quella che – però – suonerà essere una sorta di predecisione, come avvertito da parte della dottrina in relazione alle sentenze della Suprema Corte di Cassazione citate in precedenza.
Se invece si sceglie di sondare in concreto se sussistano i requisiti minimi dell’usufrutto, allora e per converso si deve richiedere, a chi la eccepisce, la piena dimostrazione della illiceità della fattispecie concreta, ed in mancanza deve prevalere la presunzione di legittimità della pattuizione negoziale. In questa linea, analizzando l’obiezione secondo cui le operazioni avrebbero avuto solo la finalità fiscale, si osserva che ovviamente molti tentano di speculare – nel senso nobile del termine – e cioè guadagnare soldi anche se provenienti da risparmio fiscale, e specialmente gli imprenditori che in periodi di stagnazione debbono fare circolare il denaro. Si tratta di un modo di percepire utili senza incorrere in divieti di legge: il motivo fiscale non è in questi casi né assorbente né il solo motivo della contrattazione; piuttosto il beneficio fiscale è lo strumento attraverso il quale percepire quegli utili che non avrebbero potuto essere realizzati in quella misura, in quel modo, con quella rapidità e sicurezza, senza che ciò ridondi in danno all’erario, non violandosi alcuna disposizione precettiva, né contrasti con principi supremi.
Inoltre, così superandosi l’ottica formalista nella quale è nata la vicenda, merita sottolineare che in una dimensione meramente finanziaria le operazioni in questione hanno dato anche degli utili – per quanto modesti – indipendentemente dal risparmio fiscale: se ne trova traccia nei documenti dimessi in prossimità dell’udienza di appello e nelle considerazioni svolte nelle difese dell’appellata.
Può quindi dirsi che le operazioni di dividend stripping, non vietate all’epoca dei fatti come non lo sono oggi, consentivano – ma oggi non consentono più – di ottenere vantaggi in termini economici tramite l’utilizzazione solo parziale di un fattispecie tipica, quale l’usufrutto di azioni, in un contesto di cui non è dimostrata alcuna illiceità originaria della fattispecie: tale strumento e i suoi effetti giuridici erano fortemente voluti dai contraenti in quei precisi termini operativi. Di esso ricorrono le minime unità di tipizzazione, e cioè lo ius utendi fruendo salva rerum substantia, che le parti hanno inteso limitare al godimento dei frutti civili, per un periodo limitato e strettamente finalizzato al perseguimento dei massimi obiettivi economici. Forse che in nome della tipicità l’usufruttuaria doveva mantenere il possesso delle azioni fino a rendere negativo l’investimento? Forse che, pur non avendone interesse, avrebbe dovuto pagare un corrispettivo maggiore per detenere il diritto di voto? Data risposta negativa a queste domande, e per le ragioni sopra esposte, la decisione di prime cure merita conferma sul punto.
Quanto alla detrazione dei costi di beni immateriali va osservato che, condividendo quanto descritto dal Collegio di primo grado, che ha apprezzato nel merito l’operazione finanziaria, sussistono nella contabilità della società ricorrente, e nel relativo bilancio di esercizio, sia la posta dell’attivo patrimoniale relativa al prezzo pagato per l’acquisto dell’usufrutto, sia il correttivo contabilizzato (quota di ammortamento) fra i costi del conto economico in funzione del periodo di durata del contratto di cessione di usufrutto. Per altro, sindacare la valenza di ricavo quanto ai dividendi, come sostenuto dall’Ufficio, significherebbe negare la rilevanza contabile ad un elemento gestionale che indubbiamente ha influito nell’esercizio: non si rinviene un’altra strada percorribile, che parimenti possa essere in linea con i principi di correttezza e vericidità del bilancio. Calando tali principi ragionieristici sul piano fiscale si ritiene che discorrere di bene immateriale ai fini dell’applicazione del disposto di cui all’art. 68 del T.U.I.R. non sia del tutto rilevante, ai fini del presente giudizio, atteso che deve essere qui applicata la previsione del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 74, comma 3, circa la deducibilità delle spese relative a più esercizi: tale precetto, come recentemente insegnato dalla Suprema Corte di Cassazione (sent. n. 8344 del 10 aprile 2006; ma già v. Cass., sent. n. 848 del 26 gennaio 2000) non contiene alcuna tipizzazione sui criteri di esposizione di tali componenti negativi del reddito. La ripartizione pluriennale di costi avveniva non, sic et simpliciter, applicando i criteri legali stabiliti per gli ammortamenti, ma era stata calcolata ed indicata secondo gli specifici criteri contrattuali commisurati alla durata dell’utilità del rapporto, al fine di stabilire la quota di costo imputabile a ciascun esercizio.
Alla luce di tutte queste ragioni, così integrando le motivazioni dei primi giudici, la decisione deve essere confermata, con rigetto dell’appello dell’Ufficio. La complessità giuridica e fattuale della vicenda, e la particolare incertezza del piano giuridico, peraltro all’esame anche delle sezioni unite della Suprema Corte di Cassazione, rappresentano idonei motivi per la compensazione totale delle spese di lite per i gradi di giudizio.
II
Commissione tributaria regionale 69 delle Marche, sez. I, 16 dicembre 2006, n. 170
Presidente: Alocchi - Relatore: Gnemmi
Elusione - Imposta sui redditi - Acquisto e successiva rivendita di partecipazioni - Distribuzione intermedia di dividendi - Comportamento elusivo - Insussistenza
(D.P.R. 600/1973, art. 37-bis)
Una distribuzione di dividendi attuata tra l’acquisto e la successiva rivendita di una partecipazione, ancorché consenta di ridurre la plusvalenza realizzata nella cessione, non può essere considerata elusiva dell’obbligo di dichiarare la plusvalenza medesima, posto che l’elusione non può sussistere solo perché il contribuente in presenza di norme alternative previste dall’ordinamento decida di adottare quella più favorevole.
Svolgimento del processo
Con avviso di accertamento notificato il 20 novembre 2003, emesso a seguito di Pvc, l’Agenzia delle Entrate - Ufficio di Jesi (AN) ha certificato la dichiarazione mod. unico 760/99 della F. S.p.A. di Iesi, determinando una maggiore imposta Irpeg per lire 7.396.531.000, sanzioni per lo stesso importo e interessi, in applicazione dell’art. 37-bis e 40, D.P.R. 600/73 (disposizione antielusiva) in merito ad un’operazione finanziaria posta in essere dalla società contribuente, la quale al contrario sostiene che nel caso in esame non si verta in materia di operazione antielusiva ma di un lecito risparmio di imposta, conseguito operando scelte fiscali, consentite dalla legge, mirate ad ottenere un contenimento degli obblighi tributari.
Con sentenza n. 162/05 la Comm. trib. prov. Ancona ha respinto il ricorso della contribuente confermando la natura elusiva delle operazioni effettuate dalla F. S.p.A. Avverso tale sentenza ha proposto appello la contribuente F.
Sostiene l’appellante che il primo giudice, volendo applicare la norma antielusiva dell’articolo 37-bis, D.P.R. 600/73 citato deve ricercare la sussistenza dell’intento elusivo in ciascuna delle operazioni che farebbero parte della concatenazione elusiva e che lo scopo elusivo deve essere inteso come determinazione psicologica del soggetto a porre in essere comportamenti diretti ad eludere disposizioni tributarie imperative per perseguire illeciti risparmi d’imposta.
Rileva principalmente l’appellante che i vari comportamenti significativi della ipotizzata concatenazione elusiva, posta in essere dalla F., avevano come controparte soggetti indipendenti o terzi rispetto alla società stessa e della sua compagine sociale (soggetti cedenti l’80% e società acquirente) ma soprattutto portatori di interessi contrapposti in quanto i cedenti avevano interesse a cedere la partecipazione dopo la distribuzione degli utili, mentre la parte acquirente avrebbe avuto interesse ad acquistare la partecipazione comprensiva dei dividendi.
L’appellante sostiene altresì che l’interesse fiscale della controparte di F. era quindi opposto a come le operazioni sono poi andate, da ciò deriva che la negoziazione è stata effettiva ciò integrando quelle “valide ragioni economiche” di cui all’art. 37-bis, D.P.R. 600/73 ignorate dall’Agenzia appellata.
Sostiene inoltre che la distribuzione di riserve di utili tassati ed il conseguimento del credito di imposta in capo al percettore, rappresenta un’operazione che non può generare alcun effetto improprio nell’ordinamento tributario che rappresenta operazione lecita che mira soltanto ad evitare la doppia imposizione.
Inoltre nell’appello viene precisato che avuto riferimento alla partecipazione del 20% nel capitale B., già detenuto da F., la distribuzione dei dividendi non ha comportato violazione di alcuna norma tributaria in quanto il diritto a percepire il dividendo era connaturato alla partecipazione e F. conservava tale diritto anche nell’ipotesi in cui l’operazione si fosse articolata diversamente (distribuzione dividendi a F. per il 20% e ai soci di maggioranza per l’80% e successivamente nella cessione a F. delle rispettive quote F. a soci di maggioranza).
Avuto invece riferimento alla vicenda relativa all’acquisto di B., alla distribuzione dividendi e alla successiva cessione della totalità della partecipazione a F., l’appellante rileva che la cessione di una partecipazione in una società con riserve di utili non distribuiti equivale pertanto – sotto il profilo fiscale nell’ordinamento allora vigente – alla cessione di partecipazioni precedute dalla distribuzione delle riserve e del riconoscimento ai percettori del relativo credito d’imposta.
Nel caso in esame l’operazione effettuata da F. era alternativa all’operazione di cessione della partecipazione totalitaria in B. non preceduta da distribuzione di dividendi, quindi pienamente legittima.
Conclude l’appellante per la riforma della sentenza impugnata con vittoria delle spese del giudizio.
Con atto depositato in data 21 aprile 2006 si è costituita in giudizio l’Agenzia delle Entrate - Ufficio di Jesi contestando il contenuto dell’atto di appello e significando in merito allo stesso che l’elusività consiste nell’acquisto della partecipazione totalitaria in B., poi riceduta subito dopo, acquisto preordinato all’acquisizione del credito d’imposta di notevole entità, non riscontrandosi per la vicenda temporale degli atti posti in essere, alcuna altra motivazione d’ordine economico. L’indebito vantaggio fiscale conseguito, prosegue l’appellato, non consiste nella fruizione del credito d’imposta legittimo e collegato alla percezione del dividendo, ma consiste nella creazione delle condizioni poste in essere per ottenerlo; l’effetto improprio non è la distribuzione degli utili bensì la possibilità della distribuzione, acquisita con la partecipazione totalitaria per usufruire del credito d’imposta, il tutto finalizzato ad ottenere un risparmio fiscale collegato al realizzo della minor plusvalenza.
Specifica poi l’appellante che l’elusione di cui all’art. 37-bis, D.P.R. 600/73 consiste in operazioni lecite che solo nella loro concatenazione temporale e nel preordinato fine di ottenere esclusivamente benefici tributari, assumono rilevanza elusiva e quindi sono inopponibili all’amministrazione finanziaria.
Eccepisce l’appellato che la F. ha introdotto nella frase di appello una nuova domanda chiedendo il riconoscimento del credito di imposta, con disapplicazione della norma antielusiva, per la quota dei dividendi corrispondenti alla partecipazione del 20% di B. già posseduta.
In quanto domanda nuova ne viene richiesta l’inammissibilità, oltre che dedotta l’infondatezza. Ripercorre poi l’appellato le argomentazioni difensive già svolte nel giudizio di primo grado ribadendo che l’operazione posta in essere dalla F. è ritenuta elusiva poiché mediante le modalità di attuazione della complessa manovra, a parità di flusso economico l’appellante è riuscito a dare una diversa qualificazione giuridica alla stessa componente positiva reddituale: dividendo anziché plusvalenza (art. 54 anziché 56 T.U.I.R.). Eccepisce ancora l’Ufficio appellato che F. non aveva alcuna valida ragione economica per realizzare il disegno unitario di acquisizione preventiva dell’intero pacchetto della B. e la successiva rivendita alla Fidarlin e che non è stata spiegata dall’appellante la ragione economica che obbligava la F. al doppio passaggio in luogo della vendita diretta delle azioni B. di sua proprietà unitamente agli altri soci.
Conclude l’appellato per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza di primo grado.
Con memoria depositata il 12 maggio 2006 l’appellante contesta le memorie di costituzione dell’Ufficio sostenendo che le argomentazioni da questo svolte contestano praticamente la bontà dell’operazione posta in essere dalla F., in quanto l’Ufficio riterrebbe elusivi i comportamenti diretti a porre in essere un comportamento legittimo, ribadisce quindi l’appellante che in base al sistema giuridico-fiscale di quel momento la F. aveva l’alternativa o dell’acquisto della partecipazione e successiva rivendita, non preceduta dalla distribuzione del dividendo e ciò in quanto nell’ordinamento fiscale dell’epoca del fatto la cessione di una partecipazione preceduta dalla distribuzione delle riserve o riconoscimento ai soci del credito d’imposta; in sostanza la distribuzione dei dividendi da parte della B. non ha generato alcun effetto improprio per l’ordinamento tributario, ma ha soltanto neutralizzato una doppia imposizione, circostanza prevista e consentita dall’ordinamento tributario stesso.
Ribadisce l’appellante che l’Ufficio non ha fornito alcuna prova determinante circa l’esistenza di un preordinato disegno elusivo ma ha effettuato soltanto illazioni sulla risultanza dei documenti prodotti dalla F. in sede di verifica, mentre la Commissione di primo grado ha ignorato i pareri tecnico giuridici depositati dalla F.; in sostanza si fa rilevare che dagli atti di causa non emerge la minima prova documentale della precondizione elusiva e nemmeno alcuna presentazione con i requisiti della gravità, della precisione e della concordanza.
Con replica depositata in atti il 29 maggio 2005 l’Ufficio appellato contesta la memoria illustrativa della F. insistendo nelle proprie tesi difensive.
Motivi della decisione
L’appello è fondato e merita accoglienza.
L’avviso di accertamento contestato puntualizza le operazioni poste in essere dal contribuente F. come segue:
a) 26 giugno 1998 la F. S.p.A. (già proprietaria del 20% del capitale B.) acquista l’80% delle azioni B. dai soci B., B., P. e C. al prezzo di lire 100.808.072.000;
b) 1 luglio 1998 F. incassa i dividendi per lire 20.016.600.000 dopo aver ottenuto formale delibera assembleare;
c) 30 luglio 1998 F. cede la totalità delle azioni B. alla F. al prezzo di lire 105.000.000.000.
Sempre nell’avviso di accertamento si legge che il passaggio intermedio dell’80% delle azioni B. dai soci persone fisiche alla F. ha consentito alla parte di trasformare in dividendi gran parte delle plusvalenze che avrebbe realizzato qualora F., assieme agli altri soci B., avesse venduto il proprio pacchetto azionario. In tal modo operando l’Ufficio ritiene sia stata aggirata la norma ex art. 54, comma 1, lett. a, T.U.I.R. Ritiene l’Ufficio accertatore che la serie di atti e fatti posti in essere, risultando privi di valide ragioni economiche, si rendono inopponibili all’amministrazione finanziaria ex art. 37-bis D.P.R. 600/73, il cui comma terzo prevede che le precedenti disposizioni (primo e secondo comma) si applicano nel caso in cui siano utilizzate le operazioni di cui alla lettera f cioé quelle aventi ad oggetto beni e rapporti ex art. 81, comma 1, lettere da c a c-quinques, D.P.R. 917/86.
Sempre nell’avviso di accertamento si legge che «acquisto dell’80%, incasso dei dividendi e vendita del 100% delle azioni B. S.p.A. da parte della F. S.p.A. rappresentano il disegno unitarioposto in essere all’unico fine di trasformare in dividendi ex art. 56 cit., la plusvalenza latente che la parte avrebbe realizzato ex art. 54 cit. se avesse ceduto il 20% del proprio pacchetto azionario [...]», prosegue l’Ufficio affermando che «l’unitario disegno posto in essere – attesi tempi e modi di effettuazione – non può trovare altra giustificazione che quella del suddetto aggiramento. L’acquisto dell’80%, l’incasso di dividendi e la vendita del 100% delle azioni B. rappresentano uno stratagemma che ha consentito alla parte di realizzare di fatto una plusvalenza con il nome di dividendo». In sede di costituzione in giudizio di appello l’Agenzia delle Entrate - Ufficio di Jesi specifica a pag. 8 che l’elusività non risiede nella circostanza dell’acquisto e vendita di partecipazioni azionarie con o senza distribuzione di utili, né sul legittimo utilizzo del meccanismo del credito di imposta riconosciuto e connesso alla distribuzione quale strumento contro la doppia imposizione bensí nell’acquisto della partecipazione totalitaria in B. poi immediatamente rivenduta, acquisto predisposto ad acquisire credito d’imposta di notevole entità senza l’assistenza di valida ragione economica, anche in considerazione della vicinanza temporale delle operazioni poste in essere.
Sostiene l’Ufficio che l’indebito vantaggio non è da ravvisarsi nella fruizione del credito di imposta ritenuto «del tutto legittimo e collegato alla percezione del dividendo» ma nella creazione delle condizioni poste in essere per ottenere detto credito.
Precisa ulteriormente l’Ufficio che l’effetto improprio delle operazioni poste in essere «non è la distribuzione degli utili ma la possibilità della distribuzione, acquisita con la partecipazione totalitaria, al fine di usufruire del credito d’imposta per ottenere un risparmio rispetto agli oneri fiscali collegati al realizzo della plusvalenza».
In sostanza l’Ufficio nell’atto di costituzione afferma, a ben vedere, di aver ritenuto elusivi i comportamenti della parte finalizzate a porre in essere un comportamento legittimo.
La clausola antielusiva è stata introdotta nel nostro ordinamento tributario con la legge 669/96 che ha aggiunto l’art. 37-bis al D.P.R. 600/73; detto articolo nella prima parte tratteggia la relazione di elusione tributaria che ricorre quando si è in presenza di uno o più atti, fatti e/o negozi collegati fra di loro che siano posti in essere senza valide ragioni economiche, nonché diretti ad aggirare obblighi e divieti previsti dall’ordinamento tributario e perseguono l’obiettivo di ottenere riduzioni d’imposta a rimborso non ottenibili in altro modo.
Nella seconda parte l’anzidetto articolo afferma che il comportamento elusivo, per essere soggetto alle conseguenze previste in detta norma, deve essere attuato attraverso una o più delle operazioni di carattere straordinario successivamente elencate dal comma 3.
Necessario al fine del decidere è la verifica dei requisiti applicativi della disposizione antielusiva così come prevista dall’art. 37-bis del D.P.R. 600/73; il comportamento elusivo del contribuente nella formulazione riformativa richiamata che occupa questo Collegio, individua due fondamentali elementi che, previo riscontro dell’esistenza nel merito, devono contemporaneamente sussistere affinché si possa configurare una fattispecie elusiva come previsto dall’art. 37-bis citato. Elemento fondamentale della norma è rappresentato «dalla mancanza di validi ragioni economiche » che hanno ispirato l’operazione presunta come elusiva; tale elemento prodromico di successivi, fa si che vengono posti in essere atti volti – rectius – “diretti” esclusivamente nel raggirare obblighi o divieti imposti dal complesso della normativa del diritto tributario, al fine di conseguire vantaggi fiscali altrimenti non conseguibili attraverso il rispetto delle norme tributarie positive, previste come necessarie ed obbligatorie dal sistema.
La fattispecie elusiva pertanto consiste nel perseguimento di un vantaggio tributario tramite una condotta priva di valide ragioni economiche e tesa ad aggirare obblighi e divieti previsti dall’ordinamento tributario.
Elemento necessario e prevalente della reazione legale di elusione ex art, 37-bis è altresì la natura indebita del vantaggio conseguito, mentre l’inesistenza di valide ragioni economiche costituisce la prova che il risultato disapprovato del sistema è stato perseguito con intenzione dal soggetto passivo.
Il vantaggio elusivo in sintesi è ottenibile dal contribuente attraverso una “strumentalizzazione” di uno o più atti negoziali i quali, atti singoli o combinati fra loro, possano consentire il raggiungimento di benefici tributari (riduzioni di imposta o rimborsi) che altrimenti non sarebbero ottenibili attraverso il rispetto delle norme tributarie. L’eslusione pertanto non può esistere solo perché il contribuente in presenza di norme alternative previste dall’ordinamento decida di adottare quelle più favorevoli, quanto piuttosto, quando al fine di conseguire illeciti vantaggi tributari pone in essere senza valide ragioni economiche uno o più atti volti ad aggirare obblighi previsti dall’ordinamento. In altre parole l’animus fraudolento deve sussistere in tutti gli atti concatenati nell’operazione descritta come elusiva perché solo così è possibile verificarne in concreto la reale esistenza.
In ordine alla sussistenza o meno delle valide ragioni economiche circa le operazioni poste in essere dalla F., questa Commissione ne ritiene l’effettiva esistenza in quanto è asssolutamente riduttivo, come sostenuto dalla parte dell’Ufficio resistente, che l’intera operazione si sia realizzata nell’arco di tempo di 30 giorni.
Al riguardo va specificato che in atti esiste prova documentale che la complessa operazione, posta in essere dall’odierna appellante, ha origine nel 1988 (ed in modo più consistente nel 1997) con l’acquisizione da parte di F. del 10% del pacchetto azionario B., seguito dal successivo acquisto avvenuto nel 1996 sempre da parte della F. di un ulteriore 10% del capitale B.
Quella posta in essere è senza ombra di dubbio operazione di investimento di carattere finanziario effettuata dall’appellante F. nella volontà e previsione legittima di monitare i propri investimenti partecipativi, tanto che nei primi del 1997 F. commissionava uno studio concernente il potenziale economico della B. e da detto studio risultava una valutazione del capitale B. tra 100/130 miliardi di lire.
Risulta dagli atti di causa di primo grado l’esistenza di una lettera 25 ottobre 1997 con la quale una società londinese di intermediazione proponeva alla F. l’affidamento del mandato esclusivo a vendere le azioni F. possedute nella B., con conseguente formulazione di una proposta che prevedeva la valutazione di circa 90 miliardi di lire e la rinuncia della F. al proprio diritto di prelazione.
Detta proposta non venne accettata e la F. decise di assumere l’iniziativa di condurre in proprio trattative tese alla maggiore valorizzazione del gruppo B. e conseguentemente del proprio gruppo finanziario.
Risulta dai documenti di causa che la F. ha quindi condotto trattative con vari investitori istituzionali e che alla fine del mese di gennaio 1998 F. raggiungeva un accordo con un pool di investitori (Imi/Abn-Amro/General Electric/Credit Agricole Indosuez).
Sempre dai documenti risulta che una volta realizzato il suddetto accordo di massima con gli Investitori Istituzionali, F. conferiva incarico a primaria società di consulenza di eseguire indagini di carattere commerciale ed economico-patrimoniali- finanziarie sul gruppo B. ed una volta ottenuti i risultati di tali indagini la F. si è determinata all’acquisto del pacchetto azionario dei soci B. (80% del capitale sociale) e quindi alla successiva vendita alla F. S.p.A., società controllata dagli investitori istituzionali.
È di tutta evidenza che la complessa operazione finanziaria non ha avuto la durata di soli 30 giorni, come sostenuto erroneamente dall’Ufficio, ma è stata di portata ben più vasta e complessa, integrando il tutto quel requisito delle valide ragioni economiche di cui all’art. 37-bis D.P.R. 600/73.
In merito al secondo elemento necessario ad integrare un comportamento elusivo, e cioè l’aggiramento di norme e principi tributari come sopra specificato, questa Commissione conseguentemente non ritiene che le varie numerose operazioni costituenti la concatenazione dei comportamenti posti in essere dalla F. possono essere ritenuti comportamenti elusivi, rispondendo al contrario ad una precisa strategia di investimento finanziario realizzatasi con una serie di operazioni vere e reali. A tale fine ritiene la Commissione che sia fondamentale la circostanza posta in essere in modo incontrovertibile dall’appellante e relativa al fatto che tutti i comportamenti posti in essere dalla F. S.p.A., dal 1988 al 1998, con riferimento all’acquisto delle azioni B. S.p.A. e alla loro cessione a F. S.p.A., sono stati realizzati con soggetti assolutamente diversi dall’appellante e dai suoi soci, a tal fine richiamando che i cedenti l’80% del pacchetto azionario B. sono persone fisiche non aventi nessun rapporto societario né con la F. S.p.A. né con i soci della stessa, così come nessun rapporto di tal genere risulta dagli atti di causa esservi con la società acquirente F.
Tra gli atti di causa rivestono particolare rilievo la delibera assembleare della F. datata 20 gennaio 1998 e la lettera 6 febbraio 1998 dello studio D. T., dai quali risulta che le azioni B. concernenti l’80% del pacchetto azionario sono state effettivamente oggetto di attenzione da parte di investitori terzi che miravano al loro acquisto, così come è risultato incontestato che F. S.p.A. aveva il diritto di prelazione sull’acquisto di dette azioni, per cui è più che plausibile l’interesse dell’appellante, già detentrice del 20% del pacchetto azionario di B., a procedere all’acquisto della restante quota di capitale sociale.
Anche per tali motivi si ritiene che i vari comportamenti oltre ad essere legittimi e non sostitutivi di altri previsti come obbligatori, sono stati posti in essere dall’appellante legittimamente e debbono ritenersi assistiti da valide ragioni economiche che sono state puntualmente indicate da parte appellante, in particolar modo con il riferimento agli interessi addirittura contrapposti delle parti interessate alla cessione e all’acquisto delle azioni della B. S.p.A. (persone fisiche cedenti l’80% della partecipazione B. che avevano interesse a cedere la partecipazione dopo la distribuzione dei dividendi, mentre la parte acquirente avrebbe avuto interesse all’acquisto della partecipazione inclusi i dividendi), mentre a parere di questa Commissione l’assenza delle valide ragioni economiche attribuita al contribuente dall’Ufficio non sono state dallo stesso esaustivamente enunciate, se non al di la di mere enunciazioni di principio.
Non può essere neanche condivisa l’ulteriore tesi sostenuta dall’Ufficio nell’avviso di accertamento e nei successivi scritti difensivi, relativa al fatto che l’acquisto dell’80%, l’incasso dei dividendi e la successiva vendita della totalità delle azioni B. da parte della F., costituiscono un disegno unitario per ottenere il fine di trasformare in dividendi ex art. 56, T.U.I.R. la plusvalenza che la parte avrebbe realizzato ex art. 54, T.U.I.R.
Nel nostro ordinamento ed in particolare nel D.P.R. 917/86 non esiste alcun obbligo di cessione delle azioni in capo ai soci della società al cessionario finale senza che possa essere effettuato un passaggio intermedio dell’acquisizione delle azioni medesime.
Gli articoli 54 e 56 del T.U.I.R. prevedono una disciplina fiscale diversa, l’una relativa alla plusvalenza e l’altra ai dividendi, discipline tra di loro assolutamente indipendenti e senza imposizione di obbligo alcuno per il contribuente di ricorrere in casi particolari all’una o all’altra norma.
La F. pertanto ha legittimamente scelto di operare l’acquisto intermedio del restante 80% del pacchetto azionario B., quindi dopo aver provveduto ad incassare i dividendi ha proceduto alla vendita dell’intero pacchetto azionario alla F., il tutto nel pieno rispetto della normativa tributaria che non contiene, come detto alcun obbligo di adottare altro comportamento per il solo fatto che, operando in diverso modo, sarebbe stata esposta ad una maggiore imposizione fiscale.
Ne consegue, a giudizio di questo Collegio, che la violazione dell’art. 37-bis del D.P.R. 600/73 non esiste principalmente perché la F. ha posto in essere atti fatti e negozi assistiti da valide ragioni economiche come sopra riferito con la diretta conseguenza che gli stessi non possono assurgere ad atti diretti ad aggirare obblighi o divieti della normativa tributaria che nella stessa non risultano essere previsti come unici o obbligatori.
Il contribuente in conclusione ha ottenuto un risparmio di imposta senza violazione di norme tributarie che neanche l’Ufficio si ritiene abbia individuato, non vi è stato quindi alcun aggiramento di obblighi o divieti dell’ordinamento tributario in quanto l’appellante si è limitata al comportamento fiscalmente meno oneroso tra due alternative (art. 54 e art. 56 T.U.I.R.) che l’ordinamento all’epoca dei fatti poneva a disposizione.
La complessità della materia trattata giustifica la compensazione delle spese processuali.
I - II
Nota di Giuseppe Zizzo
La nota mette in evidenza che le due sentenze affrontano il tema dell’elusione da due angolazioni diverse: quello delle nullità negoziali, la prima, quello della clausola antielusione (art. 37-bis, D.P.R. 600/1973), la seconda. La prima esclude la nullità per difetto o illiceità della causa di un’operazione di dividend stripping, attuata mediante la costituzione di un usufrutto di azioni, ancorché motivata essenzialmente da ragioni di risparmio d’imposta. La seconda esclude l’applicazione dell’art.37-bis del D.P.R. 600/1973 ad un’operazione di acquisto di partecipazioni, distribuzione di riserve di utili e rivendita delle stesse partecipazioni (insieme ad altre, possedute in precedenza), non ravvisandosi nella stessa l’aggiramento della disciplina relativa alle plusvalenze patrimoniali.
1. Le due sentenze in tema di elusione che si annotano, emesse da Commissioni tributarie regionali diverse, quella del Friuli Venezia Giulia e quella delle Marche, meritano attenzione.
Anzitutto, perché affrontano il tema da due angolazioni diverse: quello delle nullità negoziali, la prima; quello della clausola antielusione (art. 37-bis, D.P.R. 600/1973), la seconda. Occupano così l’intero spettro del dibattito sull’argomento, vivificato negli ultimi anni dall’emersione nella giurisprudenza della Corte di Cassazione di un orientamento favorevole all’applicazione ai fenomeni elusivi delle categorie civilistiche della nullità per difetto di causa e della nullità per frode alla legge.
In secondo luogo, perché assumono un atteggiamento di particolare rigore nella verifica delle condizioni per l’utilizzo dei suddetti strumenti di contrasto, concludendo entrambe per la loro assenza, e dunque per l’illegittimità della pretesa fiscale in controversia.
2. La sentenza della Commissione tributaria regionale del Friuli Venezia Giulia si occupa di un’operazione di usufrutto di azioni intervenuta tra una società non residente (priva di stabile organizzazione nel territorio italiano) e una società residente, secondo lo schema del dividend stripping, prima dell’inserimento nel T.U.I.R. (con il D.L. 372/1992, convertito con modificazioni, nella L. 429/1992) di una misura volta a cancellare il risparmio d’imposta associato a questo tipo di manovre. Si occupa, dunque, proprio di una di quelle operazioni in ordine alle quali la Corte di Cassazione ha sviluppato l’orientamento sopra richiamato[1].
All’interno della lunga motivazione, nella quale la Commissione si confronta con questo orientamento, illustrando le ragioni per le quali se ne discosta, due passaggi mi sembrano particolarmente degni di nota.
Il primo è quello in cui respinge la possibilità di applicare all’operazione considerata il concetto di abuso del diritto elaborato dalla giurisprudenza comunitaria, adducendo che: «in primo luogo non si verte nella materia riservata agli indirizzi comunitari, e cioè in tema di imposizione indiretta, ed inoltre manca [...] una normativa comunitaria di sostegno che consenta una applicazione, quanto meno sotto il profilo interpretativo, di questi specifici principi comunitari».
Queste obiezioni sono a mio parere persuasive. Occorre però precisare che nelle sentenze della Corte di Cassazione sopra menzionate il rinvio al predetto concetto non serve a sostenere la sua applicazione diretta, ma la necessità di «una ricerca di appropriati mezzi all’interno dei diversi ordinamenti nazionali per contrastare tale diffuso fenomeno»[2], mezzi individuati, appunto, nelle indicate nullità negoziali.
Il rinvio al concetto in questione, in funzione di una sua applicazione diretta, si ritrova in effetti solo in sentenze successive[3], radicandosi in una pronuncia del 2006 della Corte di Giustizia CE[4], nella quale è stato affermato che il principio secondo cui gli interessati non possono avvalersi fraudolentemente o abusivamente del diritto comunitario è un principio applicabile anche nel settore dell’imposta sul valore aggiunto.
L’applicabilità del principio all’imposta sul valore aggiunto non implica però la sua applicabilità alle imposte sui redditi.
Come più volte evidenziato dalla stessa Corte di Giustizia CE, la materia delle imposte sui redditi è riservata alla competenza degli Stati membri, con il solo limite dell’osservanza delle libertà fondamentali riconosciute dal Trattato CE. A differenza della disciplina dell’imposta sul valore aggiunto, la disciplina dell’imposta sul reddito è dunque stabilita in via autonoma dai singoli ordinamenti nazionali, e non appartiene al diritto comunitario. Ne consegue che i principi elaborati dalla Corte di Giustizia nell’interpretazione ed applicazione del diritto comunitario, mentre vincolano i giudici nazionali nell’interpretazione ed applicazione delle norme in materia di imposta sul valore aggiunto, non hanno alcuna attitudine a vincolarli nell’interpretazione ed applicazione delle norme in materia di imposte sui redditi[5].
Il secondo passaggio della motivazione meritevole di segnalazione è quello in cui la Commissione esclude la possibilità di ravvisare la nullità, per mancanza o illiceità della causa, del negozio costitutivo dell’usufrutto di azioni considerato, sostenendo, sul primo versante, che dell’usufrutto «ricorrono le minime unità di tipizzazione», sul secondo, che per l’imprenditore «il beneficio fiscale è lo strumento attraverso il quale percepire quegli utili che altrimenti non avrebbero potuto essere realizzati in quella misura, in quel modo, con quella rapidità e sicurezza, senza che ciò ridondi in danno dell’erario, non violandosi alcuna disposizione precettiva, né contrasti con principi supremi».
Anche questa posizione è nella sostanza da condividere.
Quanto al profilo del difetto di causa, è vero che l’indagine su questo elemento non deve necessariamente fermarsi al riscontro degli elementi tipizzanti di una certa figura negoziale. La presenza di questi elementi, del nucleo minimo dello schema legale, tuttavia, impedisce di prospettare un difetto di causa. Irrilevante si deve infatti a tal fine ritenere, contrariamente a quanto sembra assumere la Corte di Cassazione (laddove deduce la nullità dell’usufrutto dall’assenza di vantaggi economici per l’usufruttuario), l’apprezzamento della convenienza economica per le parti dell’assetto di interessi pattuito (restando questo, evidentemente, riservato all’autonomia negoziale).
Quanto al profilo della illiceità della causa, la circostanza che il ritorno economico del negozio sia (anche) imputabile al conseguimento di un risparmio d’imposta, generato, nel caso dell’usufrutto, dallo spostamento del flusso dei dividendi dalla società non residente a quella residente, non sembra sufficiente a determinarne la nullità per frode alla legge.
E invero, la nullità in questione è un rimedio appropriato per quei negozi che, in quanto dotati della capacità di produrre effetti economico-giuridici identici o equivalenti a quelli che produrrebbero altri negozi, vietati dall’ordinamento, sono muniti del medesimo disvalore sociale di questi ultimi. È, di contro, un rimedio inappropriato per quei negozi che provocano l’aggiramento di obblighi o divieti stabiliti dall’ordinamento tributario, posto che questi vincoli non attengono all’attività negoziale, non consistono cioè nell’obbligo di stipulare un certo negozio (o una certa pattuizione all’interno di un certo negozio) o nel divieto di stipulare un certo negozio (o una certa pattuizione all’interno di un certo negozio), ma riguardano l’attività di misurazione dell’imponibile o dell’imposta.
L’attuazione di questi negozi semplicemente modella una situazione di fatto diversa da quella considerata dalle norme che detti obblighi o divieti stabiliscono, disattivandoli. L’equivalenza nell’attitudine alla contribuzione tra la situazione di fatto realizzata e quella assunta a presupposto dalle predette norme, quando rilevabile, è pertanto da risolvere non sul piano dell’attività negoziale, comminando la nullità del negozio elusivo, ma su quello dell’attività di misurazione dell’imponibile o dell’imposta, stabilendone l’inopponibilità all’amministrazione finanziaria.
Questa separazione di piani trova diverse conferme. Anzitutto, nello Statuto dei diritti del contribuente, il quale – all’art. 10, comma 3 – prevede che le violazioni di disposizioni di rilievo esclusivamente tributario non possono essere causa di nullità dei contratti. Se la violazione di una disposizione tributaria non può comportare la nullità del negozio (mediante il quale è commessa), a fortiori non può comportare la nullità del negozio (mediante il quale è realizzato) il mero aggiramento di una disposizione tributaria. E poi, nella clausola antielusione e nella stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia in tema di abuso del diritto nell’imposta sul valore aggiunto[6], entrambe orientate all’inopponibilità all’amministrazione finanziaria della manovra elusiva e non alla sua nullità.
3. La sentenza della Commissione tributaria regionale di Ancona si occupa di un’operazione di acquisto e rivendita di azioni, caratterizzata da una distribuzione di dividendi intermedia, che l’amministrazione finanziaria valuta elusiva ai sensi dell’art.37-bis del D.P.R. 600/1973 in quanto preordinata a trasformare in dividendi (con credito d’imposta) la plusvalenza patrimoniale che sarebbe stata realizzata nella cessione.
Anche la motivazione di questa sentenza è lunga. In essa, come spesso accade laddove si discute dell’applicazione della clausola, un rilievo del tutto preponderante assume l’analisi dalle ragioni economiche dell’operazione. L’assenza di valide ragioni economiche è eletta infatti, nella ricostruzione che ne delinea la Commissione, ad “elemento fondamentale” della clausola, tanto da giustificare la conclusione secondo cui la sua applicazione è da negare in quanto la società accertata «ha posto in essere atti, fatti e negozi assistiti da valide ragioni economiche [...] con la diretta conseguenza che gli stessi non possono assurgere ad atti diretti ad aggirare obblighi o divieti della normativa tributaria che nella stessa non risultano previsti come unici o obbligatori».
Questa ricostruzione, che antepone l’assenza di valide ragioni economiche agli altri elementi che definiscono il fenomeno elusivo, e persino mescola il piano delle ragioni dell’operazione con quello della sua attitudine ad aggirare il presupposto di un obbligo o di un divieto, non è però corretta. Nella clausola, l’assenza di valide ragioni economiche entra infatti in gioco solo se è ravvisabile l’aggiramento del predetto presupposto. Non solo, quindi, è un elemento distinto da quest’ultimo, ma è anche un elemento che opera in seconda battuta.
L’indicazione dell’elemento dell’aggiramento, ad esprimere la forma del rapporto intercorrente tra il percorso realizzato e quello alternativo, assunto a modello, è preziosa per isolare le condotte alle quali la clausola si indirizza, perché raffigura la fonte della tensione tra spirito e lettera della legge valorizzata dalla clausola medesima: l’utilizzo di strumenti inadeguati rispetto al risultato economico- giuridico conseguito, esclusi dalla lettera, ma compresi nello spirito, della disciplina regolatrice dello strumento adeguato.
In questa prospettiva è caricata di un duplice compito. Da un lato, il compito di impedire che la selezione delle predette condotte si concentri sulle ragioni delle scelte compiute, con una dilatazione dell’area dell’elusione, e quindi dell’inopponibilità all’amministrazione, verso situazioni non contrassegnate dalla descritta tensione, nelle quali si prospetta la mera alternativa tra soluzioni egualmente efficienti. Dall’altro, il compito di circoscrivere l’area dei conflitti tra spirito e lettera della legge toccati dalla clausola a quelli nei quali l’assenza di valide ragioni è idonea ad operare da fattore di selezione, marcando l’incapacità della condotta osservata di esprimere un’attitudine alla contribuzione differente (e minore) di quella rivelata dalla condotta assunta a modello. La rilevanza del profilo dell’aggiramento traspare, d’altra parte, anche nella motivazione della sentenza in commento.
La Commissione, è vero, sviluppa fondamentalmente il tema delle valide ragioni economiche, che desume da una serie di circostanze che non è qui necessario dettagliare. Principalmente l’autonomia delle parti coinvolte (la società accertata, che acquista e rivende le azioni; le persone fisiche che le vendono alla società accertata; la società che le acquista dalla società accertata), nonché l’interesse della società accertata ad una vendita in blocco, anziché frazionata, delle azioni già possedute (20% del capitale della società ceduta) e di quelle possedute dagli altri soci (80%), per l’acquisto delle quali la prima aveva la prelazione.
Dette ragioni sono però riferite ad un segmento dell’operazione: l’acquisto da parte della società accertata delle azioni da rivendere. Non riguardano la distribuzione dei dividendi, avvenuta tra le due compravendite con l’effetto (elusivo, secondo l’amministrazione) di ridurre l’importo della plusvalenza realizzata nella seconda.
Su questo punto la Commissione, dopo avere premesso che l’elusione «non può esistere sol perché il contribuente in presenza di norme alternative previste dall’ordinamento decida di adottare quelle più favorevoli», osserva che «gli articoli 54 e 56 del T.U.I.R. prevedono una disciplina fiscale diversa, l’una relativa alle plusvalenze e l’altra ai dividendi, discipline tra di loro assolutamente indipendenti».
A ben vedere, nega, così, che la distribuzione dei dividendi possa essere considerata una forma di aggiramento del realizzo della plusvalenza. Il concetto di aggiramento postula l’utilizzo di un modulo giuridico caratterizzato dalla presenza di uno o più passaggi incongrui rispetto al risultato medesimo (ancorché idonei a concorrere al suo conseguimento), perché articolato in guisa da evitare il ricorso allo strumento più immediato e diretto disponibile a tal fine. Non sussiste, perciò, aggiramento se il percorso seguito non è sovradimensionato, in quanto permette di raggiungere l’assetto voluto in via immediata e diretta, pur quando il medesimo assetto sia ottenibile, in via altrettanto immediata e diretta, avvalendosi di altri mezzi. In questa ipotesi, infatti, la relazione tra lo schema adottato e quelli adottabili può essere definita come una relazione di sovrapposizione, non di aggiramento, e la scelta tra essi – ad esempio tra acquisire gli utili prodotti dalla partecipata sotto forma di dividendi e acquisirli sotto forma di plusvalenze (cedendo la partecipazione) – ancorché orientata dal fattore fiscale, deve essere giudicata estranea al fenomeno dell’elusione.
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